J. Carlos Lara & Pablo Viollier

Nos hemos acostumbrado a ver, una vez al año, las noticias informando que varios de nuestros países está en la llamada “lista negra de la piratería”. No es que nuestros mares estén llenos de asaltantes de embarcaciones, sino que existe un intenso manejo de prensa que acompaña a la publicación del Special Report 301 de la USTR, el órgano encargado de la política comercial exterior de Estados Unidos. El mismo que, entre otras cosas, negocia (léase: intenta imponer condiciones) a nombre de los Estados Unidos en tratados internacionales como TPP y TiSA.

La versión 2016 de este reporte incluye a Argentina, Chile y Venezuela dentro de su Priority Watch List, la famosa lista negra. Un poco más abajo, en la Watch List, están Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México y Perú. Con esto, entendemos que, para los Estados Unidos, parece prioritario que todos estos países reformen su legislación de propiedad intelectual o redoblen sus esfuerzos en persecución criminal. Pero la forma en que el informe se presenta públicamente cuenta una historia distinta: en el respeto a los derechos de propiedad intelectual, estos países lo están haciendo mal.

Sin criterios objetivos

Independientemente de los objetivos del listado, es llamativa la falta de estándares claros por las que un país deba estar en una u otra lista. Aunque en el informe se declara la forma en que sus grupos de trabajo llegan a la recomendación de incluir a un país en las listas, la conclusión es clara: la inclusión de un país en la lista prioritaria no sigue parámetros objetivos ni una metodología rigurosa. Los países que se incluyen en ella no son aquellos que más infringen la propiedad intelectual, ni donde se haya verificado más pérdidas o menos ganancias, ni donde se hayan verificado niveles preocupantes en la creación o el patentamiento, ni donde exista evidencia de altos niveles de infracción. Los países que se incluyen son simplemente aquellos que parece prioritario presionar para hacer avanzar los intereses estratégicos de Estados Unidos en la región.

Es decir, se trata de un instrumento político, con pretensiones de rigor y objetividad que poco se condicen con la realidad de los países latinoamericanos. El nivel de observancia de los derechos de propiedad intelectual en la región es una materia sobre la que no tenemos evidencia y, por tanto, donde poco cabe confiar en el criterio del representante de industrias de un único país.

Colonialismo y barreras al desarrollo

El Special Report 301 es un mecanismo unilateral, explícitamente dedicado a estudiar los intereses estadounidenses en materia de propiedad intelectual. El objetivo de esta publicación es influir en los países señalados para la adopción de medidas que aseguren el resguardo de esos intereses. Así, busca imponer en los países latinoamericanos una aproximación particular: aquella que favorece los intereses de algunas industrias de los Estados Unidos. Nada novedoso: al igual que buena parte del mundo, América Latina ya fue objeto de esta lógica del garrote y la zanahoria en la segunda mitad del siglo XX para adaptar las economías a los intereses de la potencia del norte, y hoy lo sigue siendo en materia de propiedad intelectual. No es solo presión sobre políticas públicas, sino una forma de colonialismo.

Pero el Reporte 301 además se presta para negar a países en desarrollo las condiciones que permitieron surgir a la gran industria de la propiedad intelectual en los Estados Unidos. Mediante este informe la USTR presiona para que otros países no puedan desarrollar un modelo de regulación de la participación en la vida cultural común y del aprovechamiento del estado de la técnica, de una forma que sea acorde a la realidad y las necesidades locales y afín a nuestro estadio de desarrollo. De forma paradójica, Estados Unidos busca negarle a otros el camino que ellos mismos transitaron con éxito. Basta recordar que dicho país eliminó por completo las formalidades para la protección de derechos de autor recién en el año 1989, no implementando por varias décadas lo que claramente establecía el Convenio de Berna.

Así, el informe especial 301 manifiesta no solamente la intención de asegurar mercados para ciertas industrias de los Estados Unidos, sino también la intención de prevenir que otras industrias puedan surgir a modo de competencia. Se trata de mantener desigualdades que favorecen a esas industrias incumbentes, en nombre de la propiedad intelectual.

El 301: una presión indebida

Para el 301 hay dos caminos para salir de sus listados de infamia: aumentar la protección legal a la propiedad intelectual e incrementar la persecución criminal de las infracciones. En cuanto a las reformas normativas, el 301 acusa a distintos países de no haber implementado reglas que, en rigor, no son parte de ningún estándar internacional. De esta forma, se busca que los países implementen reglas que van más allá de las obligaciones contenidas en los acuerdos de la OMC o en tratados bilaterales. En cuanto a la persecución penal, el informe acusa la virtual falta de la misma en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador y México, como si la propiedad intelectual mereciera una alta prioridad en materia de política criminal en desmedro de otros problemas dignos de abordar. En otras palabras, el informe acusa a los países de incumplir aquello a lo que no están obligados, exigiendo además cambiar sus prioridades.

Pero el informe es una herramienta que va más allá: se utiliza como presión para la implementación de reglas según lo que la USTR interpreta de las obligaciones internacionales, ignorando las flexibilidades de los tratados e invadiendo en la soberanía de los países a la hora de implementar esas obligaciones. Como ejemplo, desde el año 2010, en que Chile logró una de las más progresistas reformas en el mundo a su ley sobre derechos de autor, el informe ha insistido en que la implementación del TLC Chile-EE. UU. debe modificarla para hacerla más afín a la DMCA.

Todo esto parece de menor relevancia si entendemos que el informe es una declaración unilateral sin ningún efecto jurídico. Y en el mismo sentido se han pronunciado los países de la región (o bien, mediante silencio) a lo largo de los años. Pero resulta preocupante encontrar en el mismo informe la afirmación de que existen compromisos adicionales de “fortalecer” los regímenes de propiedad intelectual con los países firmantes del TPP, aun cuando negociadores como la Direcon de Chile han sostenido oficialmente que no habría obligaciones adicionales a las ya existentes bilateralmente. Esto hace aun más grave pensar en que el informe habla explícitamente de la futura colaboración de la USTR con Chile, México y Perú, en el proceso de implementación de TPP y bajo los ya conocidos riesgos de la certificación.

Con todo lo anterior, el Informe Especial 301 se alza como una herramienta continua de presión a los países de manera unilateral, arbitraria e interesada. Sería positivo que los medios de prensa dejaran de tomarlo como una fuente de información sobre niveles de respeto a la propiedad intelectual y caracterizarlo como lo que realmente es: la lista de países que Estados Unidos considera prioritario presionar para avanzar su agenda. Al resto de la sociedad, y también a los gobiernos de los países listados, corresponde no solamente ignorar su contenido o lamentar su existencia, sino derechamente rechazar el informe como herramienta de presión. Porque en la implementación de reglas de propiedad intelectual no se juegan solamente intereses de industrias, sino derechos fundamentales a participar en la vida cultural común y aprovechar el progreso de las ciencias.