La última vez que supimos de una gran filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, una de las cosas que más llamaba la atención era la existencia de sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección de usos o MTP, medidas técnicas que impiden acceder a parte del contenido o realizar ciertos usos de ejemplares protegidos por derecho de autor, aunque hayan sido obtenido de forma lícita; por ejemplo, la restricción que imponen ciertos libros electrónicos para ser leídos en unos dispositivos y no en otros. El TPP impone que saltarse esas barreras técnicas podría traer sanciones civiles (el pago de una compensación económica) o eventualmente penales (el pago de multa o la privación de libertad).

Para países que importan bienes culturales y tecnología, la sola presencia de MTP es considerablemente lesiva de los intereses de los consumidores: es a través de estos candados que se hace imposible revisar contenido bloqueado por razones geográficas, que no pueden utilizarse porciones de obras con fines de cita o que el comprador de una película no pueda saltarse las advertencias del FBI o la publicidad de otros filmes no relacionados, a pesar de que no le interesen ni le competa. Esto, sin siquiera considerar otros usos lícitos, como los que favorecen la acción de las bibliotecas o los que permiten el acceso a personas con discapacidades. Con sanciones a esa elusión, el comprador queda a merced de lo que quiera y permita el titular de derechos, no lo que valore la sociedad o autorice la ley.

Tal como lo comentamos a propósito de la filtración anterior, estas obligaciones de sanción a la elusión son parte de instrumentos internacionales. Países como Perú ya han implementado sus obligaciones nacidas de tratados de libre comercio, mientras que otros como Chile están a la espera de lo que resulte de la negociación del TPP, consolidándose así el tratado como una renegociación del TLC entre Chile y EE. UU. Esa renegociación es especialmente grave desde el punto de vista de los derechos de los consumidores: la sola mención a las MTP, antes resistida, ahora es aceptada y discutida (Artículo QQ.G.10).

Todavía existen puntos conflictivos que desde la filtración anterior no han sido resueltos. Entre ellos, la sanción a los actos en que el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita (Artículo QQ.G.10.(a).i); asimismo, la absurda separación entre los actos de infracción de derechos de autor y de elusión de MTP, para sancionarlos de forma independiente, aunque no se afecten los intereses del autor (Artículo QQ.G.10.(c)). Así, quien obtiene un ejemplar lícitamente, pero elude el MTP para usar la obra en un dispositivo distinto, recibiría una doble sanción, a diferencia de quien sencillamente copia otro ejemplar ya ilícito, quizás con fines comerciales.

Quizás el mayor freno a la sanción desproporcionada en materia de protección de MTP se encuentra en la posibilidad de establecer excepciones y limitaciones, por cuanto TPP ya no fuerza un catálogo de posibles excepciones, sino que instaura la facultad de los países para establecerlos, conforme a procesos acordes a sus legislaciones internas.

Pero esto merece cierto escepticismo: el TPP todavía “permite” establecer tales excepciones, en lugar de hacerlas obligatorias (Artículo QQ.G.10.(d).i). Así, cada país estará obligado a la sanción, pero no a establecer contrapesos, sino en cuanto sea verificable el impacto sobre usos no infractores. Altera así el TPP la carga de probar la necesidad de una norma sancionatoria, pues es el acto lícito el que debe demostrarse para que un país siquiera considere dejar de sancionarlo.

Es más, las posibles excepciones a las medidas sancionatorias todavía incluirían otra restricción: deben favorecer a los “beneficiarios” de las excepciones y limitaciones que permitirían los actos de elusión (Artículo QQ.G.10.(d).ii). Es decir, si se quiere adaptar un software para que pueda ser utilizado por personas con discapacidad visual, la excepción solamente aplica si quien realiza la modificación es ciego. De lo absurdo, TPP pasa a lo ofensivo, pues mantiene la sanción respecto de las personas que facilitan la elusión aun si es con fines lícitos. ¿Deberá cada persona posiblemente beneficiaria contar con los mecanismos técnicos y los conocimientos asociados, necesariamente, por sí misma?

Todo lo anterior es agravado por las posibles sanciones asociadas. Como comentamos en un análisis separado, el TPP va especialmente lejos en la exigencia de penas civiles y criminales. En materia de MTP, el acuerdo exige que cada país entregue a sus autoridades judiciales amplias facultades (Artículo QQ.H.4.17), incluyendo, como mínimo, la facultad de ordenar la incautación de dispositivos o productos supuestamente usados en la actividad infractora, así como también su destrucción, y el pago de costos y gastos.

A ello se suma el pago de indemnizaciones en los lesivos términos ya fijados para la infracción de derechos de autor: el pago de indemnizaciones de monto legalmente preestablecido, o el pago de “daños adicionales”, con indemnizaciones “ejemplificadoras o punitivas”. Todo ello, de manera contraria a la indemnización en función del daño causado. Es decir, pagando más que el perjuicio supuestamente producido; tal como en las penas de multa, pero a beneficio de privados, con el abierto propósito de atemorizar a quien pretenda evadir la intención de los titulares de derechos, incentivando las acciones judiciales en lugar de detenerlas.

Casi un año después de la última filtración, vemos que los consumidores legales de contenidos protegidos siguen siendo puestos como las más probables víctimas, ya no solo de las restricciones impuestas por los proveedores de contenido, sino también de un sistema completo destinado a perseguir actos inocuos.

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