Presentamos el informe elaborado por Alberto Cerda Silva, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales y Profesor de Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En el reporte se analizan las principales licencias de software libre u open source a la luz de la legislación nacional sobre propiedad intelectual y derecho de autor. En opinión del profesor “el software libre u open source no reniegan del derecho de autor sobre las obras, antes, al contrario, opera sobre el marco jurídico de ellos. De ahí que las licencias de software libre u open source por lo que concierne a los derechos de autor se avienen con la legislación interna”.

1. Introducción

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha definido programa de computación o software como “un conjunto de instrucciones que, cuando se incorpora en un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados”.

Actualmente, se discute si el software debe ser protegido jurídicamente mediante patentes, modelos industriales, o un sistema sui generis; sin embargo, en general, se ha optado por su protección a través del derecho de autor o copyrigth, según si se prefiere la tradición jurídica continental o anglosajona. Así lo reconocen el centenario Convenio de Berna, el Tratado OMPI sobre Derechos de Autor y los acuerdos sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

El software constituye una verdadera obra literaria -cuyos lenguaje es el propio de la programación, el código fuente- y su desarrollador o creador es titular de una serie de derechos morales y patrimoniales sobre su obra. Si el desarrollador actúa independientemente se identifica con el titular de los derechos; en cambio, si el software es desarrollado en forma dependiente o por encargo es usual que las legislaciones otorguen los derechos como titular a quien ha encomendado la obra.

Los derechos morales permiten al autor reivindicar la paternidad de la obra, oponerse a su deformación, mantenerla inédita, autorizar a terceros para terminar la obra inconclusa y exigir que se mantenga anónima o seudónima, si es su deseo.

En cambio, los derechos patrimoniales son aquéllos que permiten al autor o titular de los derechos -en el caso del software, este suele ser una empresa desarrolladora de soluciones informáticas- explotar comercialmente la obra. Estos son los derechos de reproducción, transformación, distribución o puesta a disposición y publicación de la obra.

Normalmente, en el caso de los programas computacionales, los derechos patrimoniales del titular de los derechos de autor sobre el software limitan la libertad de los usuarios para servirse de la obra; sin autorización del titular de los derechos de explotación, por ejemplo, no es posible efectuar adaptaciones por el tenedor, cuando la misma sea necesaria para el uso en un computador determinado y no se la destine a un uso diverso, en su caso dichas adaptaciones no podrán ser distribuidas, salvo que medie autorización del titular del derecho de autor.

Es en el contrato de licencia de un software donde el titular indica que derechos autoriza ejercer al usuario para servirse de la obra; vale decir, es el contrato de licencia el que fija la extensión de facultades de que dispone el usuario, desarrollador o no, para utilizar legítimamente el software.

En lo que sigue, consideraremos las prácticas de licenciamiento de software libre y open source; sin embargo, antes de entrar en el tema consideraremos qué son, qué características tienen y qué relevancia revisten este tipo de softwares.

II.- Software Libre y Open Source

2.1.- Concepto

El “free software” o “software libre” es aquél cuyo desarrollador franquea el acceso al código fuente, a fin de que el usuario pueda modificarlo con miras a adecuarlo a sus propias necesidades; ello no implica que el software sea gratuito o se encuentre exento de costo alguno, sino tan solo que el usuario dispondrá de ciertas libertades esenciales para conservar el control respecto del programa. De ahí que sus partidarios sostengan que al aludir a software libre debe entenderse “free as in a free speech, not as in free beer”.

La principal entidad que promueve el software libre es la Free Software Fundation (FSF), fundada por Richard Stallman en 1984, cuyo proyecto GNU gestiona diversas licencias de este tipo, entre las cuales destacan GNU Public License (GPL), la Lesser GNU Public License
(LGPL) y la GNU Free Documentation License (GFDL).

Por su parte, “open source” o “software de código abierto” es aquél cuyo desarrollador ha permitido acceder al código fuente, a efectos de permitir la adopción de soluciones técnicas apropiadas. La principal entidad promotora de este tipo de software es la Open Source Iniciative (OSI) creada en 1998, que ha renegado el concepto software libre por estimar que su ambigüedad conceptual entre gratuidad y libertad ha provocado una merma ante la comunidad informática. Entre las licencias que certifica la OSI está la Artistic License.

En la práctica, como podrá apreciarse, ambos suponen brindar acceso al
código fuente, aun cuando para unos ello es imprescindible para garantizar nuestras libertades y para otros ello sea resultado de la solución técnica más apropiada. En los hechos, se oponen a la solución suministrada generalmente por los proveedores de “software propietario” que hacen entrega al usuario de los archivos ejecutables sin posibilidad de acceder, menos aún modificar, el código fuente.

Aun cuando en la práctica, software libre y open source revistan
características similares, la multiplicidad de licencias que pretenden
acoger sus postulados centrales es tal que hace necesario considerar
cada una de ellas para determinar el alcance de las libertades que se
confieren al usuario, desarrollador o no.

En lo que sigue, consideraremos las características comunes a todo
software libre o de código abierto, para enseguida revisar sus
principales prácticas de licenciamiento y las posibilidades, ventajas
e inconvenientes, de naturaleza jurídica que ofrecen para su empleo.

2.2.- Características Comunes

Las entidades que suministran software de código abierto lo hacen a
condición de que sus usuarios acepten los términos impuestos en los
contratos de licenciamiento del software, las que, por lo general, no
son susceptibles de ser negociadas; son lo que se denomina un contrato
de adhesión, en que al usuario sólo le cabe aceptar o rechazar los
términos, pero éstos no son objeto de negociación.

Mediante tal licencia se permite a los usuarios copiar, usar o
ejecutar, redistribuir -con o sin ánimo de lucro- y modificar el
software, franqueando el acceso al código fuente. El licenciante
renuncia parcialmente a los derechos que como titular de la obra le
son conferidos por la ley, con tal que el licenciatario se atenga a
las condiciones de la licencia, entre las cuales se contempla aquélla
según la cual es imprescindible distribuir la misma licencia con cada
copia del software.

Sin embargo, junto a las condiciones generales imprescindibles para la
propia configuración de un software libre o de código abierto, cada
entidad puede sumar obligaciones diversas a los licenciatarios, las
que consideraremos a continuación.

Dada la multiplicidad de licencias de software libre y de código
abierto, hemos circunscrito nuestro examen a un grupo de ellas, a
saber aquellas más habituales. A mayo del 2004, según sourceforge.com,
estas son la GPL, que representa el 70,3% del software libre
desarrollado, la LGPL con un 10,8% del desarrollo de software libre y
la Berkeley Sistem Distribution (BSD), con un 7,1% de desarrollo bajo
sus términos.

A la muestra precedente, hemos agregado la MIT License (MIT) y la
Artistic License, así como la Sun Public License (SPL) y Mozilla
Public License (MPL), cuyas peculiaridades nos ha parecido relevante
consignar.

III.- Contratos de Licencia de Software Libre y Open Source

En lo que sigue describiremos las principales licencias de código
abierto o software libre, distinguiendo, según la mayor o menor
libertad que confieren a los usuarios para servirse del código fuente,
en tres categorías de ellas -las permisivas, las persistentes y las
intermedias-, considerando, en cada uno de los casos, los problemas
y/o ventajas que representan para el desarrollo de software de tales
características.

3.1.- Licencias Permisivas

Las licencias permisivas se caracterizan porque admiten que los
usuarios puedan servirse íntegramente del software brindando acceso al
código fuente del mismo; sin embargo, no es necesario que el
desarrollo efectuado a partir de tal software quede bajo la condición
de código abierto; en otros términos, no es necesario que el software
resultante conserve su condición inicial.

Las licencias en cuestión permiten al usuario copiar, usar, distribuir
y modificar a sus anchas, imponiendo condiciones mínimas, tales como
la inclusión de información concerniente al copyright del
desarrollador inicial y de los colaboradores, la prohibición de
servirse del nombre de estos para avalar o promover el software
desarrollado por desarrolladores posteriores y el establecimiento de
una cláusula de exención de responsabilidad respecto de los primeros.
Ello no impide que el desarrollador final asuma mayores
responsabilidades ante terceros, ni que extienda garantías a los
mismos, pero no afectará a los primeros y, en caso de hacerlo, habrá
de indemnizarlos.

En esta condición se encuentra la BSD. También es el caso de la MIT
License, que se ciñe a los términos de la primera, salvo en cuanto a
una cláusula final de falta de respaldo.

No obstante las libertades que las licencias permisivas confieren a
sus usuarios, ellas no han alcanzado el arraigo de las licencias
persistentes, fundamentalmente porque se ve en ellas un efecto
perverso: al admitir que el resultado obtenido a partir del acceso al
código fuente no quede bajo la condición de código abierto, están
permitiendo el desarrollo de software cerrado, en muchas ocasiones
propietario, sobre la base del esfuerzo colectivo de las comunidades
informáticas.

El uso de software libre afecto a licencias permisivas no presenta
inconvenientes, salvo que quienes le distribuyan no suministren acceso
al código abierto asociado; sin embargo, basta asegurar la obtención
del código fuente mediante cláusulas contractuales que impongan la
obligación de brindar acceso al código por el proveedor.

Ahora bien, en el evento de requerirse el desarrollo de software sobre
la base de programas licenciados bajo las condiciones reseñadas, es
necesario distinguir si éste lo será por encargo o en condición de
asalariado.

En el primer caso, desarrollo por encargo bajo licencias permisivas,
debe imponerse contractualmente el acceso al código fuente y
contemplar una cláusula que garantice su distribución, reproducción,
ejecución y modificación cuando menos por el usuario, no así
necesariamente respecto de terceros; de modo que el desarrollador
podría conservar sus derechos de connotación patrimonial frente a
terceros.

En cambio, en el segundo caso, los derechos se radican en el empleador
respectivo, con todo debía impartirse instrucciones sobre el
desarrollo al interior de la empresa, a fin de garantizar que sus
dependientes dejarán a su disposición el código fuente y, además,
impedir su divulgación a terceros.

3.2.- Licencias Persistentes

En esta situación se encuentran las licencias GPL y LGPL.

La mayoría del software GNU está cubierto por la LPG. Sin embargo, por
excepción se admite el licenciamiento bajo los términos de la LGPL,
aplicable a ciertas librerías con el objeto de permitir el enlace de
éstas dentro de programas no libres, esto es, trabajos combinados.
Bajo la GPL se permitiría tal enlace sólo si la combinación completa
se ajusta sus criterios de libertad; en cambio, la LGPL permite un
criterio más laxo para el enlazado de otro código con la librería.

Aun cuando la LGPL protege algo menos las libertades del usuario y
proporciona menos ventajas sobre los programas no libres competidores
a los desarrolladores de programas libres, ella es útil en
determinadas circunstancias, tales como fomentar un amplio uso de
determinada librería, de forma que ésta se convierta en un estándar, o
bien cuando una librería libre cumple un cometido similar al realizado
por librerías no libres, de modo que limitar el empleo de la primera
resulta inconducente. Así pues, aunque LGPL es menos protectora para
las libertades del usuario, permite asegurar que el usuario de un
programa que está enlazado con la librería conserva la libertad y los
medios para ejecutar ese programa usando una versión modificada de la
librería.

Ahora bien, en cuanto nos importa, GPL y LGPL presentan
características similares de licenciamiento e importan un tratamiento
similar ante el desarrollo de software, sea por encargo o en condición
de asalariado, según se verá.

GPL y LGPL están diseñadas para asegurar las libertades de: distribuir
copias de software libre -y cobrar por tal servicio, si se desea-;
recibir el código fuente o brindar acceso al él, si se lo quiere;
modificar el software y usar partes de él en nuevos programas libres;
y, ser informado de las facultades que la licencia confiere al usuario
del software. Ambas licencias precisan que su solo uso hace suponer la
aceptación a las condiciones impuestas por ellas y califican toda
infracción a sus términos como nula.

Como otras licencias de software libre y de código abierto, la GPL y
la LGPL exigen la inclusión de noticias concernientes al copyright con
la precisión de las modificaciones ulteriores introducidas con
indicación de su autor. Asimismo, rechazan la garantía sobre sí y
prevén una cláusula limitativa de responsabilidad, si bien admiten la
modificación contractual de ambas, aun cuando circunscrita al
distribuidor o desarrollador final.

GPL y LGPL son licencias persistente, pues no pueden modificarse sus
términos en posteriores trabajos distribuidos; en otras palabras, la
distribución del software, con o sin modificación, da lugar a una
licencia automática en iguales condiciones. Salvo tratándose de
aquellas partes del programa que no estén afectas a la licencia,
cuando no se basan en el programa licenciado. Es el denominado efecto
“viral”, también conocido como “copyleft”.

Tanto GPL como LGPL impiden conjugar sus disposiciones con
resoluciones judiciales u ordenes legales incompatibles con sus
términos, forzando al desarrollador que se ve en tal disyuntiva a
abandonar el desarrollo sobre la base del software licenciado con
ellas.

Con todo, GPL y LGPL admiten excepciones acordadas con la FSF, con tal
que ellas se funden en el cumplimiento de dos metas: mantener el
estado de libertad de todos los derivados del software libre y
promover el uso comunitario y compartido del software en general.

Finalmente, ambas licencias contemplan cláusulas de exclusión de
responsabilidad y denegación de garantía, mas no impiden que el
desarrollador posterior o distribuidor asuma sobre sí mayores
obligaciones ante terceros.

El uso de software libre distribuido por terceros afecto a GPL o LGPL
obliga a quienes le distribuyen a suministrar el código abierto
asociado, ya que, en caso contrario, infringen los términos de la
licencia y con ello el copyright respectivo.

Alguna complicación puede revestir el desarrollo por encargo de
software sobre la base de programas licenciados bajo GPL y LGPL, ya
que por exigencia de la propia licencia deberá brindarse acceso al
código fuente, sin que el desarrollador pueda impedir la distribución,
reproducción, ejecución y modificación del software a terceros.

Ahora bien, en estricto rigor, pese a tratarse de software
desarrollado bajo licencia persistente, el desarrollador no se
encuentra obligado a liberar el código fuente, vale decir, no lo
ingresa al dominio público, sino que cumple con los términos de la
licencia haciendo entrega al usuario de tal código, de manera que éste
disponga de la libertad necesaria para introducirle modificaciones;
sin embargo, las licencias persistentes permiten al usuario distribuir
entre terceros los archivos ejecutables y el código fuente del mismo.

3.3.- Licencias Intermedias

Las licencias intermedias presentan efectos similares a los previstos
respecto de las precedentes licencias, aún cuando ciertas
peculiaridades les distancian de unas u otras y obligan a su revisión
específica para considerar las posibilidades que ofrecen para el
empleo y desarrollo de software bajo sus términos. Entre ellas,
merecen considerarse la Mozilla Public License (MPL), la Sun Public
License (SPL) y la Artistic License.

Como toda licencia de software libre u open source, estas licencias
confiere la facultad de copiar, usar, modificar y distribuir el
software licenciado con ampliar libertades. Además, deben incluirse
información concerniente al copyright, el nombre del desarrollador
inicial y los colaboradores no respalda su empleo posterior, y se
excluyen garantías.

Ahora bien, la Artistic License impone a los desarrolladores dejar
disponible las modificaciones ulteriores al programa licenciado bajo
sus términos; ello se logra mediante diversos expedientes: en el caso
de haber mediado distribución, a través de un mecanismo que garantice
dominio público del código fuente, por ejemplo mediante su liberación
en un foro de discusión Usenet o en un medio equivalente; tal
liberación no es menester si el desarrollo tiene un uso interno, o
bien se alcanza acuerdo sobre el particular con el titular del
copyright.

Por su parte, en el caso de desarrollo asalariado bajo tal licencia,
en tanto se haga uso interno del software desarrollado no es necesario
liberar el código fuente, aún que ello circunscribiría la distribución
del desarrollo entre las entidades que obran bajo una misma personería
jurídica. En caso contrario, debe liberarse el código, salvo acuerdo
con el titular del copyright.

En cambio, en el caso de las SPL y MPL las modificaciones posteriores
al código fuente pueden quedar liberadas o no, pero en todo caso debe
consignarse su autoría. Asimismo, admite el concurso de licencias.
Ahora bien, de distribuirse el desarrollo posterior debe brindarse
acceso al usuario al código fuente con las explicaciones del caso,
cuando menos “temporalmente”.

Estas licencias contemplan cláusulas de prórroga de jurisdicción y de
sumisión legal, así como un procedimiento extrajudicial para la
notificación de infracciones a sus términos y el restablecimiento de
los mismos. Además, prevén duras cláusulas de negativa de garantía y
limitación de responsabilidad.

Sin embargo, tanto SPL como MPL admiten el cumplimiento parcial de las
condiciones impuestas por la licencia fundadas en una orden legal o
judicial. Además, admiten modificaciones contractuales a las cláusulas
atinentes a garantía, soporte, indemnización y responsabilidad, pero
sólo de cargo del desarrollador o distribuidor final.

IV.- Conclusiones

Sobre la base de lo expuesto, es posible formular las siguientes conclusiones:

1. El software libre u open source no reniegan del derecho de autor
sobre las obras, antes, al contrario, opera sobre el marco jurídico de
ellos. De ahí que las prácticas de licenciamiento del software libre u
open source por lo que concierne a los derechos de autor se avienen
con la legislación interna, ello se explica por la aproximación
normativa habida sobre la materia.

2. En general, las licencias de software libre u open source confieren
al usuario derecho a usar, copiar, distribuir y modificar el código
fuente; a su vez, establecen cláusulas limitativas de responsabilidad
y exención de garantías.

3. Por consiguiente, para el caso de recurrirse tan sólo al empleo de
software libre u open source, los usuarios no asumen obligación
adicional ante el titular de los derechos de autor, como no sea
consignar los mismos y reproducir la licencia en caso de distribución.

4. Distinta es la situación en el caso de ser introducidas
modificaciones al software licenciado, evento en el que es necesario
distinguir entre prácticas de licenciamiento permisivas, persistentes
e intermedias y en ciertos casos, a su vez, entre desarrollo por
encargo y desarrollo asalariado.

(a) Tratándose de desarrollo sobre licencias permisivas: si éste es
por encargo, contractualmente debe garantizarse acceso al código
fuente y la posibilidad de distribuir, reproducir, ejecutar y
modificar el mismo a terceros; en cambio, si fuere desarrollo propio,
los desarrolladores dependientes deben dejar disponible el código
fuente. Situación aplicable a Licencias BDS y MIT.

(b) Tratándose de desarrollo sobre licencias persistentes: si éste es
por encargo, el desarrollador está obligado a garantizar acceso al
código fuente y la posibilidad de distribuir, reproducir, ejecutar y
modificar el mismo por el usuario; por su parte, si fuere desarrollo
dependiente, los desarrolladores deben dejar disponible el código
fuente. Situación aplicable a GPL y LGPL.

(c) Tratándose de desarrollo sobre licencias intermedias es necesario
hacer un examen caso a caso, ya que algunas de ellas imponen la
liberación del código fuente desde el hecho mismo de la modificación,
salvo se trate de uso interno o medie acuerdo con el titular de los
derechos de autor; ésta es la situación de Artistic License.
Entretanto otras, como SPL y MPL, no presentan un inconveniente
sustancial para el desarrollo de software por encargo ni por propios
medios, en tanto no se verifique distribución a terceros.

5. En cuanto a las cláusulas limitativas de responsabilidad y
negativas de garantía, las licencias de software libre u open source
admiten que el desarrollador y/o distribuidor final asuma
responsabilidad y brinde garantías al usuario, con tal que ellas no
afecten al desarrollador inicial o colaboradores.

6. Por excepción, ciertas cláusulas -tales como prórrogas de
jurisdicción, sumisión normativa, convenciones probatorias o exención
de responsabilidad- resultan contrarias a derecho. Tales cláusulas
deben ser examinadas de caso en caso, a fin de juzgar la posibilidad
que la misma licencia confiere para prescindir de ellas.

7. En general, a la luz del derecho interno y tras la revisión de las
licencias de software libre u open source precedentemente consignadas,
es posible afirmar que -salvo ligeros reparos susceptibles de ser
salvados contractualmente- es jurídicamente viable implementar
prácticas de desarrollo de software, sea mediante desarrollo propio o
por encargo, bajo la fórmula de licenciamientos de código abierto o
software libre.

Santiago de Chile, mayo de 2005.

Por Alberto Cerda S.
Director Derechos Digitales
alberto (en) derechosdigitales.org