Como producto de una consulta democrática construida a partir de un proceso que contó con algunas instancias de diálogo con la ciudadanía, la propuesta de nueva Constitución en Chile da importantes pasos en la protección de derechos cruciales en el entorno digital.

Así, además de la garantía del acceso universal a la conectividad digital, el texto aprobado por la Convención Constitucional propone nuevas reglas supralegales que fortalecen la privacidad y la protección de datos personales, fundamentales para un acceso significativo, libre y seguro a la red.

Las medidas se condicen en buena parte con las expectativas ciudadanas mapeadas por Derechos Digitales en una serie de diálogos alrededor del proceso constituyente: estafas, venta de datos privados, y violencia digital, fueron algunas de las principales problemáticas identificadas por las participantes, quienes señalaron que el marco normativo vigente en Chile es insuficiente para proteger a la ciudadanía frente a situaciones de violencia en internet y resguardar los derechos de las personas en el entorno digital.

Nuevas reglas en torno a la privacidad (artículo 70), la protección de datos personales (artículo 87) asociada a una autoridad de control, la educación digital y la promoción del ejercicio de derechos en espacios digitales (artículo 90), la seguridad informática (artículo 88) y más, plantean un nuevo escenario para la discusión de esos derechos a nivel legislativo.

Consolidando límites a la vigilancia

Las garantías a la privacidad aparecen en el artículo 70 del texto y trae novedades interesantes como la  idea de privacidad comunitaria, además de la personal y familiar, apuntando a un derecho de carácter colectivo.

Se destaca también la inclusión explícita de los metadatos entre los objetos de la inviolabilidad de documentos y comunicación privada. Los metadatos son generados de manera automatizada a partir de nuestras comunicaciones o interacciones con dispositivos digitales y pueden revelar informaciones extremadamente sensibles sobre nuestros hábitos más íntimos. Por eso requieren altos niveles de protección, como los establecidos en la propuesta chilena, que despeja cualquier duda respecto al requerir orden judicial previa para su interceptación, captura, apertura, registro o revisión. La medida debe orientar la actuación de fuerzas policiales y de investigación, el poder judicial y las empresas en el momento de entregar o no este tipo de información.

Además, ayuda a prevenir avances legislativos que apunten en dirección contraria, incluso los relacionados a la retención de esos datos. En Brasil, la redacción del artículo constitucional sobre inviolabilidad de las comunicaciones ha resultado en décadas de controversias sobre la interpretación sobre el tema. En países como Argentina y México fue también el poder judicial el responsable por estandarizar las protecciones a metadatos y contenidos.

La propuesta constitucional chilena podría ser complementada legalmente para explicitar los estándares de necesidad y proporcionalidad reconocidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) que deben ser observados en materia de interceptación de comunicaciones. Los cambios en la última versión dejaron afuera la mención explícita a que las decisiones judiciales deberían ser dictadas “en la forma y para los casos específicos” previstos en ley, una especificación relevante para evitar abusos como órdenes de interceptación amplias, genéricas y carentes de fundamento.

Sin embargo, por un lado se mantiene el requisito de legalidad y, por otro, los criterios para la regulación y ejecución de interceptaciones se encuentran establecidos a nivel regional y deben ser observados por los poderes legislativo y judicial, así como por las fuerzas policiales y de investigación, independiente de la especificación constitucional.

El camino hacia una protección de los datos personales fortalecida

Desde 2018 Chile reconoce a nivel constitucional la protección de datos como un derecho autónomo. En el contexto regional, podemos ver que en Brasil ese reconocimiento llegó después de aprobada una Ley General de Protección de Datos, que consolidó por primera vez en el país un conjunto de derechos, principios y procedimientos para el tratamiento de datos. La medida brasileña también da mayor peso y coherencia a un derecho cada vez más fundamental para la ciudadanía y la democracia, como también ha reconocido e indicado la Corte Suprema brasileña en una decisión de 2020.

En el caso chileno, la propuesta actual de texto constitucional ofrece un conjunto de parámetros específicos que deberían ser observados en una ley. Si bien el país ya cuenta con una pionera ley en la materia, esta se encuentra obsoleta frente a los avances tecnológicos y normativos de las últimas décadas y hace años se discute una reforma.

El hecho de que la Convención haya optado por crear un órgano autónomo responsable por la protección de datos a nivel constitucional (artículo 376) fortalece la protección prevista en el artículo 87 y delimita el modo en que la ley regulará la supervisión y fiscalización de operaciones de tratamiento de sus datos personales. La existencia de un órgano independiente para tal función es un punto clave para la efectividad de la protección de datos, efectividad que no solamente está ausente en Chile, que no cuenta con una institución de este tipo, sino también en varios países en la región.

La ausencia de una previsión similar en la Constitución brasileña, por ejemplo, dificultó la creación de una órgano garante independiente por la ley en 2018. El texto aprobado por el Congreso tras amplios procesos de consultas públicas proponía un modelo que terminó vetado bajo el argumento constitucional de que la creación de órganos de la administración pública sería de iniciativa presidencial. La medida resultó en la creación de una agencia dependiente de la Presidencia de la República, que nombra directamente a sus miembros, con aprobación del Senado.

Del mismo modo, la especificación de las funciones esperadas para la autoridad de protección de datos a nivel constitucional en la propuesta de la Convención Constitucional evita situaciones como la decisión que anuló la incorporación de facultades sancionatorias y de investigación al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), bajo alegaciones de inconstitucionalidad, poniendo en riesgo la constitucionalidad (bajo el marco actual) de un órgano efectivo como autoridad de control de datos personales.

Los caminos que quedan por explorar

Existen importantes avances en materia de privacidad y protección de datos, pero la discusión legislativa tendrá que profundizar varias de las cuestiones planteadas por la propuesta constitucional.

Sobre la autoridad de control, hay temas fundamentales relacionados a su composición: cómo serán identificadas y elegidas las personas miembros; y qué criterios que deberán ser observados en tal selección. Se sabe que habría paridad de género, prevista para todos los órganos autónomos, una conquista clave en la posible futura constitución chilena que responde a una deuda histórica de las democracias latinoamericanas.

Sin embargo, aún hay muchos aspectos por considerar en la creación del órgano. La independencia necesaria para una autoridad de protección de datos involucra, por ejemplo: garantizar la dedicación exclusiva de sus miembros; la disposición de recursos humanos, técnicos, financieros y de infraestructura suficientes para su operación; la autonomía en la contratación de personal y un grado de autonomía financiera. Se trata de de puntos desafiantes en el contexto latinoamericano.

Además, si bien se ha decidido definitivamente separar la agencia de protección de datos del Consejo para la Transparencia (que también obtendría reconocimiento constitucional), la ley deberá, como adelanta el artículo 167, prever mecanismos para armonizar y equilibrar los derechos fundamentales de la ciudadanía a la protección de datos y al acceso a la información pública y transparencia.

Ambos órganos deberán encontrar mecanismos de diálogo y cooperación para evitar tensiones en la interpretación o decisiones que, bajo la excusa de la protección de la privacidad o de los datos, promuevan el secretismo y la restricción de información pública, como ha sido la tónica en otros países.

Aunque la posible Constitución le haya generado al poder legislativo la obligación de avanzar en la discusión sobre la creación de la Agencia, no ha establecido un plazo para ello. Esto parece reconocer la dificultad que ha tenido la discusión por una nueva ley de protección de datos personales en el Congreso y crea un punto de preocupación sobre el resultado de esa discusión.

El desarrollo del marco de privacidad y protección de datos personales en Chile está lejos de acabarse con la votación sobre el texto constitucional. En caso de aprobarse la propuesta, ese desarrollo puede darse ahora a partir de nuevas bases y más certezas, en principio favorables a la protección de la privacidad, los datos personales y la comunicación en entornos digitales. Sea cual sea el resultado, la forma en que la discusión ha reconocido estas temáticas plantea un futuro muy distinto para su regulación legal futura.