En el marco de las elecciones generales que se llevarán a cabo en Brasil en octubre de este año, el Tribunal Superior Electoral (TSE) emitió sus reglamentaciones. Entre ellas, se encuentra la Resolución 23.671 que trata sobre propaganda electoral y conductas ilícitas en la campaña. Además, incorpora un horario electoral gratuito; esta norma es una actualización de las reglas contenidas en la Resolución 23.610/2019. En esta columna, nos referiremos a los dos primeros tópicos, principalmente porque estas medidas buscan afrontar un problema complejo como la desinformación y los disparos en masa, desde una óptica que podría resultar lesiva a derechos, como es el caso de la libertad de expresión.

Fake news, otra vez bajo la lupa

Uno de los puntos importantes es el referido al combate a la desinformación, reportada ampliamente como fenómeno a propósito de la elección presidencial anterior, como también desde la llegada y permanencia de la pandemia de COVID-19. En este caso, la Resolución 23.671 prohíbe la difusión o el intercambio de hechos falsos o gravemente descontextualizados que socaven la integridad del proceso electoral. Según la norma, el tribunal electoral a pedido del Ministerio Público, deberá ordenar el cese del ilícito, sin perjuicio de determinar la responsabilidad penal, abuso de poder y uso indebido de los medios de comunicación.

Es necesario recalcar que, siempre que se trate de alguna medida en la que esté involucrada la libertad de expresión, es necesario que se haga un análisis detallado de la colisión de derechos que se pretende tutelar, algo que debería ser dirimido en sede judicial, para evitar limitaciones desproporcionadas y fuera del ámbito permitido por la normativa constitucional y los tratados de derechos humanos suscritos por Brasil.

Por otra parte, la regulación respecto a la prohibición de los “disparos en masa” o mensajes masivos de propaganda a través de aplicaciones de mensajería instantánea, fue modificada en dos sentidos: por un lado, se modificó el supuesto en el que el disparo ocurre “sin anuencia de la persona destinataria”, cambiando el texto a “sin consentimiento de la persona destinataria”. Asimismo, se añadió el supuesto donde el disparo se da “a partir de la contratación de procedimientos, tecnologías o servicios no provistos por la proveedora de la aplicación y en violación de sus términos de uso”.

De acuerdo a InternetLab, la primera modificación permite armonizar el texto de la resolución con el lenguaje de la Ley General de Protección de Datos (LGPD). Sin embargo, la segunda se origina en que el uso de herramientas o servicios ilegítimos externos a las plataformas de mensajería puede afectar la transparencia de la comunicación político-electoral, e incluso, distorsionar el debate público.

La regulación de los “disparos en masa” busca garantizar la integridad del debate público mediante el combate a la difusión de noticias falsas. Esta es una respuesta al uso de este mecanismo durante las elecciones parlamentarias de 2018, corroborado por decisión del TSE, que rechazó el pedido de cancelación de mandato del presidente Jair Bolsonaro y del vicepresidente Hamilton Mourão, luego que se comprobara un esquema ilícito para la propagación de noticias falsas a través de WhatsApp, en beneficio de Bolsonaro. A pesar de rechazar la pretensión de cancelación de mandato, la decisión se convierte en un precedente hacia los comicios de este año.

Colaboración público-privada

Una de las medidas del TSE para combatir la desinformación divulgada contra el proceso electoral en redes sociales es la firma de memorandos de entendimiento con las plataformas digitales, bajo la consideración que su cooperación es indispensable. La iniciativa es parte del “Programa permanente de enfrentamiento de la desinformación” que la Justicia Electoral implementa desde el año 2018. En tal sentido, en los próximos días se realizará la firma de estos documentos con TikTok, Twitter, WhatsApp, Facebook, Google, Instagram, YouTube y Kwai, de acuerdo a informaciones del organismo.

Otra acción es la colaboración con WhatsApp para combatir la divulgación masiva de noticias falsas, que ya que la aplicación ha sido utilizada en elecciones municipales del año 2020. Esta herramienta permite a la persona que recibe mensajes sospechosos durante las elecciones a hacer una denuncia a través de un formulario en la web del TSE. Si el mensaje es catalogado como un “disparo en masa”, la Corte pedirá a WhatsApp que la cuenta que lo originó sea suspendida, con la posibilidad eventual que el perfil responsable sea expulsado de la aplicación, y que, si la práctica se identifica con alguna candidatura en marcha, el TSE puede imponer sanciones y hasta revocar la boleta de la campaña responsable.

El caso Telegram

No figura en estas medidas la aplicación Telegram, que es vista por el TSE como una pieza fundamental para la propagación de noticias falsas y un medio para organizar la diseminación de discurso de odio en la red, además de servir como canal para el propio presidente. Estas situaciones, sumada a la falta de representante de la empresa en Brasil, hacen que la aplicación corra riesgo de ser bloqueada en el presente año.

Pero, aunque el propósito de prevenir la difusión de desinformación es comprensible, es necesario señalar que una medida así, en el afán de eliminar cuentas que promueven ilícitos, puede ser excesiva: el bloqueo de una aplicación en todo el país es una medida desproporcionada, ya que también se privaría de su uso a muchas personas que utilizan la aplicación para fines lícitos, lo cual generaría una limitación en el debate público en una sociedad democrática. A su vez, este supuesto se convierte en un mal precedente, en tanto otros Estados podrían aplicar las mismas medidas, invocando la defensa de la integridad del evento electoral, cuando en realidad podrían únicamente responder a deseos de anular las ideas contrarias al pensamiento oficial de las autoridades de turno.

Datos personales y publicidad electoral

En la Resolución 23.671 también fueron regulados aspectos referidos al tratamiento de datos personales en el contexto electoral. En este apartado destacan, primeramente, la prohibición expresa de desviar el fin para el cual los datos fueron obtenidos, en la hipótesis de su tratamiento para propaganda electoral. En el mismo sentido, hace referencia expresa a la importancia de observar los demás principios contenidos en la LGPD, alineando la acción del TSE con los propósitos de protección contra el abuso de los datos personales con fines políticos.

Otros aspectos relevantes es la adecuación del tratamiento de datos sensibles a lo dispuesto en la LGDP; así como la mención expresa a la garantía del derecho de oposición en favor del titular de datos personales tornados públicos, que fueran tratados para finalidades político-electores. Por último, la obligación de las candidaturas en informar a la persona titular sobre cómo sus datos han sido tratados, además de proporcionar un canal de comunicación que permita a las personas confirmar o no la presencia de sus datos. Eventualmente, es posible formular pedidos de eliminación o darse de baja de una base, en concordancia con el art. 18 de la LGDP.

Por último, en este mismo contexto, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD) y el TSE publicaron la Guía Orientadora para la aplicación de la LGPD por organismos involucrados en el proceso electoral.

¿Desinformación, libertad, o falsos dilemas?

Recurrir a medidas extremas como el bloqueo de cuentas es, en la mayoría de casos, una medida desproporcionada y que no toma en cuenta soluciones alternativas que sean menos restrictivas. El debate público y el proceso electoral forman parte de un proceso comunicacional amplio que no puede zanjarse con una sola medida, sino que debe ser abordada desde la óptica de la implementación de múltiples estrategias que interactúen entre ellas, para que, de esa interacción, emerja una mejor política que sea una barrera contra la desinformación.

A su vez, estas propuestas no pueden venir únicamente de los funcionarios gubernamentales, sino que deben ser ampliamente discutidas con la mayor cantidad de partes interesadas, quienes aportaran una amplia variedad de enfoques, incluyendo los relacionados al respeto a los derechos humanos. A la vez, es necesario basarse en evidencias para cualquier propuesta de medida que pueda tener impactos contrarios a la libertad de expresión.

Una apuesta que debería figurar siempre en los planes de los gobiernos, es la inversión en programas de alfabetización mediática; de tal suerte que la imposición de restricciones a través de la ley, cuyo propósito es combatir los desórdenes informativos y el discurso de odio, sea el último recurso y no una solución inmediatista que solo busca responder al falso dilema en el que parecen encontrarse las autoridades: libertad de expresión o elecciones tranquilas.

No existen pócimas mágicas, ni soluciones unidireccionales. Tomar este camino conduce a los Estados a implementar con facilidad, medidas desproporcionadas que finalmente afectan a la democracia y a la libertad en internet.