En medio de una pandemia global que releva como nunca antes la importancia de las comunicaciones seguras por medios digitales, el Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) está por decidir dos acciones judiciales sobre los bloqueos de WhatsApp que conmocionaron a usuarias de internet en todo el mundo hace algunos años. Al centro de esa discusión está el debate en torno al valor del cifrado, piedra angular de la seguridad en las tecnologías digitales.

Ese valor, no obstante, es puesto en tela de juicio frente a los requerimientos de los Estados por acceder a comunicaciones e información privadas. Y en esa contraposición de narrativas sobre la tecnología, sobre la seguridad de personas o instituciones, sobre el poder, y sobre derechos fundamentales, la decisión en Brasil puede significar una nueva etapa en la discusión del cifrado en América Latina y el sur global.

Del uso de aplicaciones al derecho al cifrado

La situación de Brasil se remonta a sucesos conocidos en el mundo entero. Entre 2015 y 2016, cuatro órdenes judiciales de distintos juzgados dieron lugar a tres bloqueos de WhatsApp en Brasil. En todos esos casos, el bloqueo era adoptado como una sanción por el incumplimiento de órdenes judiciales relativas a la entrega de información por parte de WhatsApp, información que a su vez no era provista por WhatsApp, por estar cifrada. En todos esos casos, los bloqueos eran mundialmente rechazados como actos contrarios a la libertad de expresión y contrarios al uso de herramientas de comunicación más protectoras de la privacidad.

Dos acciones judiciales ante el STF mantienen viva la discusión en Brasil. La primera es una acción directa de inconstitucionalidad, ADI 5527, que sostiene que el Marco Civil de Internet contiene disposiciones inconstitucionales, en atención al uso de las mismas para el bloqueo de aplicaciones completas, con consecuencias desproporcionadas. Los jueces, al ordenar el bloqueo de aplicaciones (no solamente WhatsApp), estarían dando una interpretación equivocada al Marco Civil de Internet, al ampararse en su articulado para bloquear aplicaciones, basados en causales que no correspondían según la ley. Es decir, una sanción que es parte de las reglas sobre privacidad y protección de datos, usada a propósito del incumplimiento de reglas procesales. A su vez, el impacto del bloqueo se extendió desproporcionadamente a personas dentro y fuera del país, a personas no involucradas en el proceso judicial, en el ejercicio de sus derechos a la libertad de expresión y comunicación.

La segunda acción, la alegación de incumplimiento de precepto fundamental, ADPF 403, apunta asimismo a la defensa de los derechos fundamentales, con el bloqueo judicial de WhatsApp como el acto cuestionado por infringir derechos de libertad de comunicación, libertad de expresión y privacidad. A diferencia de la ADI 5527, que alega la inconstitucionalidad de las disposiciones que autorizan bloqueos en general, la ADPF 403 apunta a los bloqueos de WhatsApp como las medidas infractoras de derechos.

Con ocasión de los bloqueos, se suscitó una enorme preocupación mundial sobre el impacto de decisiones judiciales que impiden la comunicación privada, y la libre elección de las formas en las que se produce, especialmente tratándose de aplicaciones que a la vez son populares y ofrecen mayor seguridad. Pero a nivel judicial, los debates centraban especial atención en los motivos detrás de los bloqueos, como la necesidad de acceder a información como condición para el éxito de investigaciones criminales. Es decir, las disputas entre las narrativas sobre criptografía se movieron también desde el debate político al ámbito jurisdiccional. Y en ese debate, los ministros del STF discuten directamente sobre el valor del cifrado.

Hasta el momento, cuando no hay aún sentencias, los ministros relatores han emitido sus opiniones en ambas causas, con el propósito de informar la posterior votación del STF como cuerpo colegiado. Respecto de la ADPF 403, para la ministra relatora Rosa Weber, no se justifica el uso de Marco Civil de Internet para el bloqueo de WhatsApp, lo que no implica su inconstitucionalidad sino una aplicación errada de la ley. Pero a la vez, agregó expresamente que “sería inadmisible, y a la vez un retroceso, volver ilegal o limitar de ese modo [mediante el bloqueo] el uso de criptografía”. En cuanto a la ADI 5527, el ministro relator Edson Fachin estima que es inconstitucional prohibir a las personas utilizar criptografía de punto a punto, y menciona expresamente el impacto desproporcionado sobre las personas más vulnerables. Para el ministro, el cifrado es “un medio de asegurar la protección de derechos que, en una sociedad democrática, son esenciales para la vida pública”. Lo que la sociedad civil global ha sostenido continuamente, encuentra reconocimiento expreso en las voces de los ministros.

Vacilaciones regionales

La discusión de la temática, tanto en Brasil como en el resto de la región, es también consecuencia de regulaciones mayormente anticuadas o altamente  problemáticas. En Colombia, una ley de 1997 con amplísimo lenguaje pone en duda la licitud del cifrado en redes celulares. Leyes de telecomunicaciones en Ecuador (Art. 77) y El Salvador (Art. 42-D) hablan explícitamente de descifrado por empresas en cooperación con investigaciones estatales. Un decreto en Cuba, hoy derogado, mencionaba la encriptación con el propósito de exigir aprobación previa para su uso en redes digitales privadas. Una investigación fraudulenta en Chile esgrimía la supuesta interceptación de comunicaciones cifradas sin ofrecer información fidedigna sobre el modo de obtención.

En todos estos casos, nociones variadas de seguridad defendida por el Estado justifican una visión a menudo anticuada y en todos los casos adversa a la seguridad de las comunicaciones privadas. En otros países, la ausencia de regulación específica en torno a la investigación es parte de características generales de vacíos en la delimitación de los poderes estatales. De este modo, la inteligencia estatal parece depender de su capacidad de infringir la privacidad, aun sin reglas suficientes para asegurar su ajuste a reglas constitucionales vigentes.

La influencia de un fallo en Brasil no se limita a las cuestiones relativas a la presencia o ausencia de cifrado, sino que se inserta en un contexto más amplio de uso de potestades estatales para la investigación, y de los intentos de forzar a una empresa privada a cooperar con las autoridades públicas, además de seguir un patrón de intento de control sobre aplicaciones disruptivas. Es decir, aun cuando pueda haber un buen precedente a seguir tanto en Brasil como en el extranjero en un aspecto de estas herramientas, queda todavía camino por recorrer, especialmente en la legislación, pero también en la discusión pública, en la interacción con las empresas, y a nivel de cooperación entre estados.

La forma en que el debate político se ha producido globalmente en torno a la criptografía a nivel mundial, pone en entredicho la real probabilidad de prevalecer de los derechos individuales y colectivos por sobre los intereses de vigilancia total de los Estados. Sin perjuicio de las decisiones de la judicatura, los ejemplos latinoamericanos demuestran que todavía es el poder político el que tiene la capacidad de regular las potestades estatales de manera contraria a los derechos fundamentales, como demuestra el caso australiano en torno al cifrado, o más ampliamente en torno a la privacidad de comunicaciones en el propio caso brasileño del proyecto de ley de “fake news”.

El futuro de la criptografía

A pesar de la esperanza que otorgan los informes de los ministros relatores del STF, particularmente en la expresa defensa del ejercicio de derechos fundamentales por medio del uso de cifrado de comunicaciones, tampoco existe certeza de que los resultados finales sean favorables. Pero observar de manera más concreta y cercana debates que tan frecuentemente observábamos a distancia entre poderosos gobiernos del norte global y poderosas empresas del norte global, traen a nuestro lado del mundo la posibilidad de discutir cambios necesarios en torno a las formas en que los intereses de seguridad inciden en nuestros derechos fundamentales, y las formas en que los Estados asumen su responsabilidad en ese equilibrio.

La inminente decisión del STF brasileño sirve así como aliciente a seguir persiguiendo un objetivo crucial para el ejercicio de derechos a través de las herramientas tecnológicas: que las tareas investigativas y de inteligencia sean reguladas y ejercidas sin tratar de forzar la mano de la tecnología, sin buscar la expansión del estado vigilante, y sin alterar significativamente la vida privada de las personas. Mientras intentamos reconducir este debate a soluciones democráticas, basadas en evidencia y análisis de riesgos, y respetuosas de los derechos fundamentales, esperamos que el Supremo Tribunal Federal reafirme lo que indicó el ministro Fachin: que los derechos digitales son derechos fundamentales.