En Julio de 2012, la oficina de comercio de Estados Unidos (USTR) anunciaba la introducción de referencias explícitas a excepciones y limitaciones a los derechos de autor en el TPP. En el comunicado, añadían que por primera vez en la historia se promovía la inclusión de la famosa “regla de los tres pasos” y se promovía la importancia de buscar un equilibrio entre los intereses que se encuentran en juego. Así, el TPP ya no era solo ese tratado negociado en secreto que pretendía seguir fortaleciendo, entre otras cosas, los derechos de propiedad intelectual de la industria internacional sino que, por primera vez, establecía garantías para el público.

En la versión final del tratado, el Artículo QQ.G.16 es el que resuelve el problema. Utilizando una forma verbal imperativa del inglés shall confine limitations and exceptions (“se limitarán las excepciones y limitaciones”), reproduce con fidelidad la forma en que los tratados de libre comercio actualmente vigentes entre Estados Unidos y Chile (17.7.3), Perú (16.7.8) y el NAFTA con México (1705.4) han utilizado para tratar este tipo de usos.

No sólo llama la atención la insistencia en usar la forma verbal shall confine -que curiosamente el capítulo de propiedad intelectual sólo utiliza cuando se refiere a excepciones y limitaciones y no cuando se refiere a establecimiento de obligaciones, donde utiliza el shall provide (“deberá proporcionar”)- sino que además pareciera sugerir que todas las excepciones al derecho de autor que establezcan los países deban cumplir con dichas condiciones específicas. La regla o prueba “de los tres pasos”, originalmente establecida en la revisión de 1967 del Convenio de Berna, indica que:

Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Esta regla ha sido adoptada por diferentes instrumentos internacionales de derechos de autor, con cambios que han ido restringiendo visiblemente el alcance que originalmente el texto de Berna. Así, los ADPIC o TRIPS ya no sólo hacen necesaria la prueba de los tres pasos para establecer excepciones al derecho de reproducción, sino para “los derechos exclusivos” de los titulares. La misma formulación utilizan los TLC entre Estados Unidos y Chile, Perú y México (NAFTA), restringiendo la posibilidad que las legislaciones locales establezcan más derechos para los usuarios, particularmente cuando se trata de aquellos necesarios para el uso de nuevas tecnologías. En el caso del TLC con Chile, una nota al pie -inexistente en los otros TLC- entrega algo más de flexibilidad que ha sido utilizada en la última modificación a la Ley de Propiedad Intelectual y que con el TPP aparentemente deja de tener vigencia. La formulación del artículo QQ.G.16 no establece excepciones, haciendo necesario aparente aplicar el triple test para cualquier excepción y limitación, sin importar el destinatario de la misma, sea una biblioteca, archivo, usuario o institución sin fin de lucro.

Adicionalmente, el artículo QQ.G.17 se titula sugerentemente “Appropiate Balance in Copyright and Related Rights Systems”, haciendo una exigencia general y tímida a los países de establecer un modelo equilibrado. En efecto, el artículo usa la formulación shall endeavor (“procurarán” o “se esforzarán en”)- para exigir así, que los países establezcan un appropiate balance en su sistema de derechos de autor, dejando expresa mención que debiera ser consistente con QQ.G.16 (regla de los tres pasos) y listando el tipo de propósitos legítimos que podrían ser considerados, tales como crítica, comentario, reportaje de prensa, entre otros. No obstante ello, una lectura más detenida del artículo permite inferir que el efecto de él es particularmente limitado. No sólo porque no hace mención expresa a derechos de los usuarios que haga obligatorio el establecimiento de, por ejemplo, excepciones para usos no comerciales, sino porque, como se ha dicho, usa una formulación verbal que es dudosamente exigible. El TPP, así, trata con agresivo cuidado los intereses de los titulares de derechos y con desdén el resguardo de los intereses públicos.