Por largo tiempo, las negociaciones del TPP han significado graves amenazas a la circulación de contenidos facilitada por internet. Esto ha ido desde la ampliación de los mecanismos de sanción a las infracciones, hasta intentos por limitar la circulación de obras lícitas entre países. Algunos de esos peligros parecen ya no estar. Otros se han materializado, como la consagración de reglas sobre responsabilidad de intermediarios en internet.

Particularmente grave ha sido la amenaza de perjudicar la expresión en internet mediante mecanismos de control y sanción afines a la derrotada ley SOPA, con un rol activo de los intermediarios en la detección del material infractor y el bloqueo de contenidos no autorizados. Todo, en nombre del derecho de autor, sin consideración de la finalidad de esa circulación, de su real impacto o de condiciones mínimas de debido proceso para actos de efectiva censura de contenidos. Y a pesar de las objeciones de la sociedad civil, de la opinión de académicos, de la existencia de reglas de neutralidad y del rechazo en nombre de la libertad de expresión, TPP fue acordado con nuevas reglas que intentan poner sobre los intermediarios el poder de censurar contenidos.

En primer lugar, el TPP mantiene a los ISP como controladores de contenidos. El TPP obliga a los países a crear incentivos legales para que “cooperen” con titulares de derechos de autor para desincentivar, o tomar acción, contra el almacenamiento o la transmisión de contenidos infractores [Section I: {Internet Service Providers}.1]. A ese incentivo legal, se suma la posibilidad de monitoreo: si bien TPP no exige que los ISP hagan inspección de lo que transmiten sus usuarios [Section I: {Internet Service Providers}.6], tampoco prohíbe que se realice ese monitoreo. En consecuencia, TPP abre la puerta para que, en alianza entre titulares y proveedores de servicios de internet, los contenidos que usuarios compartan o transmitan sean controlados, bajo el riesgo de responsabilidad sobre los ISP. ¿Qué garantiza que un usuario sea parte de la vida cultural mientras sus contenidos son sujetos a censura previa? ¿Qué garantiza la ausencia de abuso contra los usuarios por parte de la alianza entre titulares y empresas de comunicaciones o de internet?

En segundo lugar, TPP ha sido por largo tiempo la vía para exportar la censura a petición privada. Se trata del modelo de la DMCA, la ley de propiedad intelectual sobre internet y tecnologías digitales, que establece responsabilidad en caso de no remover contenido con un simple aviso privado por alguna infracción supuesta como catalizador de la obligación de retiro. Esto parece inspirar el sistema de retiro de contenidos de TPP. Para que se salve el proveedor de servicios de almacenamiento, búsqueda o enlace, deberá retirar el contenido (o el enlace) [Section I: {Internet Service Providers}.3.(a)] cuando obtenga conocimiento efectivo de la infracción o al enterarse de hechos o circunstancias a partir de los cuales se hacía evidente la infracción. Esa forma de enterarse puede ser mediante un aviso, quizás privado, que incluya detalles de identificación de la obra y de la infracción. Pero en ningún caso establece un estándar alto de certeza sobre tal infracción, ni el resguardo de una autoridad judicial imparcial o de un procedimiento justo que hagan procedente el acto de retiro.

En consecuencia, aquellos países que no han establecido un procedimiento para el retiro de internet de los contenidos infractores de copyright, podrán adoptar un modelo similar al de la DMCA. Ese modelo es el que ha llevado a millares de actos de censura, incluso contra actos legítimos de expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el intermediario. Los resguardos posteriores al retiro hacen poco por remediar una situación fáctica de censura autorizada por la ley.

¿Qué ha sucedido en la región hasta ahora? Lo que hemos visto en América Latina es un ánimo insistente por el uso del mecanismo más cómodos y menos sujeto a escrutinio judicial para el retiro de discursos críticos, como en el caso de México. Y cuando se ha intentado regular la responsabilidad de intermediarios después de los tiempos de SOPA, los intentos han ido desde la opacidad en el Perú, hasta un extraño pero arraigado prejuicio sobre la red en México. Esto hace imperativo mantener la atención sobre cualquier proceso futuro de implementación del TPP.

Si bien el modelo de la DMCA es claramente el impulsado por el tratado, el TPP parece no impedir el establecimiento de procesos justos con retiro mediante orden por una autoridad judicial o administrativa. Es más, una alternativa aparece en el que será un Anexo del capítulo [ANNEX TO IP CHAPTER 2]: que en lugar de las reglas específicas de TPP, se implemente un sistema acorde al TLC entre Chile y Estados Unidos. En principio, esto significaría que el sistema chileno actualmente vigente, con orden judicial como única vía obligatoria para retirar contenido infractor de internet, podría tomarse como modelo. No obstante, el Informe Especial 301 del USTR (la misma agencia que ha negociado agresivamente el TPP), ha sido enfático en su insatisfacción con dicho sistema, a pesar del constante rechazo de la inclusión de Chile en tal reporte. Además, con los mecanismos de implementación controlados desde Estados Unidos, el establecimiento de un sistema similar en otros países, con toda probabilidad, no pasaría el test de la certificación.

De este modo, el TPP pone a los países de Latinoamérica en la incómoda posición de un deber de implementar mecanismos de retiro de contenido infractor de derechos de autor en internet, bajo la atenta mirada del país que intenta exportar el modelo de la DMCA y sin contrapesos suficientes para impulsar sistemas justos. Aunque su lenguaje haya cambiado a lo largo de la negociación, el TPP termina de consagrar el modelo de la censura por el intermediario como el que satisface a la gran industria de contenido en desmedro del interés público.