La reciente suscripción, el pasado 6 de junio de 2003, del Tratado de Libre Comercio (en adelante indistintamente «TLC», «Tratado» o «Acuerdo») acordado por los gobiernos de Chile y Estados Unidos de América, constituye un hito en los más diversos ámbitos:

1. comercial, desde que constituye una herramienta que potenciará el intercambio de bienes y servicios entre los Estados partes;
2. político, en cuanto compromete al Estado chileno con el respeto y promoción de cierto modelo cuyos cimientos se encuentran en los comienzos de la década de los ochenta y al cual dos lustros se han encargado de consolidar; y, sin desalentar otras perspectivas,
3. jurídico, por cuanto introduce enmiendas, -en el sentido de modificaciones y no necesariamente de correcciones- a nuestro ordenamiento, o bien obliga al Estado chileno a realizar ciertas reformas legales, con miras a reducir las trabas para el desarrollo comercial entre ambos países.

El presente documento procurará formular un somero análisis jurídico del Tratado de Libre Comercio desde la perspectiva de la exigibilidad de su contenido.1 Para la consecución de tal propósito, a ciertas consideraciones previas, cuyo afán es precisar el enfoque jurídico por lo tocante a la exigibilidad, seguirá una breve reseña de los antecedentes generales del TLC, tras la cual entraremos derechamente en el objeto de nuestro examen, con la digresión que acusamos.

En primer orden, un análisis comparativo de la exigibilidad de aquellas cláusulas de contenido comercial -tales como las relativas a propiedad intelectual e inversiones, entre otros- por oposición al conferido a cláusulas sociales -cuya expresión, en la especie, queda plasmada en disposiciones de alcance medioambiental y laboral- en lo tocante a tres aspectos:

1. El contenido del tratado susceptible de ser reivindicado en cada una de tales materias;
2. Los mecanismos previstos para obtener el cumplimiento de las disposiciones del Tratado; y
3. la legitimación procesal que se confiere para la activación de tales medios -si se prefiere, la titularidad de los mismos.

Enseguida, se formulan ciertos reparos en la constitucionalidad del TLC, siempre desde la perspectiva de la exigibilidad de su contenido, en cuanto a aquella garantía constitucional que asegura a todas las personas la igualdad de trato que debe dispensar el Estado a su respecto, así como la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. En este caso, se consideran los derechos de quienes desarrollan actividades no comprendidas por el TLC, e, igualmente, los de quienes sí, aunque con respecto a terceros países.

Así pues, sin afán de desmerecer su relevancia, el presente informe no se hace cargo de otros tópicos contemplados en el TLC, tales como la adecuación institucional que supondrá su «estado de régimen», la aplicación progresiva de la reducción arancelaria y los mecanismos de salvaguardia previstos para eventos de riesgo así como de daño, la incidencia que en el orden interno ocasionan las medidas dispuestas para resguardar la propiedad intelectual, etc.

No obstante lo anterior, el texto no renunciará a abordar los temas recién mencionados, en cuanto fuere necesario para la acertada comprensión del centro reticular de que es objeto el mismo.

Finalmente, el documento concluye con el esbozo de ciertas propuestas jurídicas de acción: preventivas, en cuanto susceptibles de operar con antelación a la aprobación del TLC por el Congreso Nacional, y correctivas, mediante las cuales, una vez aprobado el Tratado, se aliente la exigibilidad de sus normas de contenido medioambiental y laboral.

I. Consideraciones Previas

A efectos de precisar el enfoque del análisis que viene nos parece imprescindible fijar el alcance que atribuimos a la expresión exigibilidad y, de consiguiente, la extensión sobre la cual recaerá el dicho análisis.

En la disciplina jurídica penal, ciertos autores suelen recurrir a la noción de exigibilidad, mediante la cual denotan una valoración jurídica relativa a la facultad de un individuo para ajustar su conducta a las exigencias normativas, lo cual se concreta en la revisión de aquellas circunstancias que le excusan de aquel comportamiento que dista de las previsiones legales.

Por nuestra parte, tal noción nos resultará inadecuada, desde que ella supone aquilatar las condiciones que legitiman la infracción o incumplimiento de obligaciones jurídicas, en tanto que nuestro afán es examinar el contenido del TLC susceptible de ser reivindicado o reclamado, así como los mecanismos previstos a tal fin y la titularidad que se confiere respecto de éstos.

Así pues, exigibilidad cobrará un sentido natural, expresivo de cierta cualidad que se imputa a las obligaciones asumidas por los Estados partes en el Tratado, cual es la de ser susceptible de ser reclamadas imperiosamente por aquél a quien confieren un derecho correlativo.

De consiguiente, aún cuando la ratificación de un Tratado cualquiera supone la voluntad de los Estados partes por concretar sus disposiciones y dar cumplimiento a las obligaciones asumidas mediante él -lo cual se ilustra con el aforismo atribuido a Ulpiano, pacta sunt servanda-, la plena vigencia de un orden jurídico cualquiera no tiene lugar con su espontáneo cumplimiento, sino cuando él queda en entredicho, esto es, en el evento del incumplimiento o infracción de los compromisos asumidos.

Así pues, nuestra noción de exigibilidad se inserta en el marco del cumplimiento del Tratado, particularmente cuando él tiene lugar forzosamente, qué alcance obligacional tiene el Tratado, qué mecanismos se prevén para resguardar la vigencia del Acuerdo ante su incumplimiento y a instancias de quién.

Esta materia, de suyo compleja en el derecho interno, adquiere ribetes particulares en el derecho internacional público, ante la limitación comparativa de los medios, la ausencia de un control centralizado y la fragmentación e inequitativa disponibilidad de la fuerza, aspectos evidenciados de manera brutal durante la reciente invasión a Irak, así como en los hechos que precedieron a ella acaecidos en el seno de las Naciones Unidas.

Finalmente, resta precisar qué relevancia cobra la exigibilidad en los términos precedentemente expuestos para nuestro análisis; para responder a tal interrogante hemos de develar el supuesto subyacente en él: a mayor compromiso con los contenidos del Tratado, mayor celo se evidencia en la consagración de mecanismos tendentes a asegurar su cumplimiento, sea que ellos operen con antelación o con posterioridad a una eventual infracción del mismo. Tal hipótesis nos conducirá a apreciar ciertas asimetrías, que no son sino expresión de la desigual protección dispensada por el TLC a las diversas materias que aborda.

II. Antecedentes Generales del TLC

Las negociaciones oficiales que llevaron a la suscripción del TLC se iniciaron en diciembre del 2000 y finalizaron exactamente dos años después, en diciembre de 2002, cuando se realizó en Washington la XIV Ronda de Negociaciones, en la cual se logró el acuerdo definitivo y se cerró el texto del Tratado.

Previo a estas rondas, las diferentes administraciones, tanto de Chile como de Estados Unidos, habían anunciado reiteradamente su intención de lograr un acuerdo comercial entre ambos Estados, iniciándose ya en 1990 el largo proceso de conversaciones cuyos resultados recién estamos conociendo a partir de la suscripción del TLC.

Sobre este último asunto, no podemos dejar de consignar nuestra preocupación respecto a la forma en que se realizaron las numerosas rondas de negociaciones, especialmente en lo que respecta al hermetismo sobre las materias sometidas a negociación, el alcance y naturaleza de los acuerdos logrados, el impacto de las decisiones del equipo negociador en las áreas de producción sometidas a acuerdo, entre otros importantes asuntos. Esta falta de información y transparencia del gobierno chileno queda indudablemente demostrada si consideramos que recién en mayo de este año se ha puesto a disposición del público una versión en español del TLC. Esta situación ha impedido manifiestamente que la ciudadanía participe activamente en un proceso cuyos resultados sin duda que afectarán de una u otra manera a todos los habitantes de nuestro país.

Sobre el particular, no debemos olvidar que la Ley de Probidad Administrativa establece que «la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.»2

Lamentablemente no podemos profundizar en este punto, sin perjuicio que encontramos absolutamente necesario que el gobierno chileno se pronuncie al respecto y, asimismo, dé las facilidades necesarias para permitir el libre acceso a los documentos e informes que han servido de fundamento o antecedente en la negociación de este importantísimo acuerdo comercial.

Volviendo a los antecedentes generales del TLC, resulta necesario e imprescindible precisar las materias a que se refiere el acuerdo comercial e identificar cuáles son sus principales objetivos declarados.

El texto del TLC consta de un preámbulo, 24 capítulos y una serie de anexos y cartas agregadas que forman parte integrante del acuerdo.

Las materias a que se refiere son esencialmente 19 y en cada una de ellas se establecen de manera específica aquellas que no serán tratadas por el TLC o que se integrarán de acuerdo a un procedimiento gradual en el tiempo y en los alcances. Nos limitaremos simplemente a enunciar aquellas las materias que son objeto del acuerdo y que corresponden a las siguientes: i) establecimiento de una zona de libre comercio; ii) trato nacional y acceso de mercancías al mercado; iii) reglas de origen y procedimientos de origen; iv) administración aduanera; v) medidas sanitarias y fitosanitarias; vi) obstáculos técnicos al comercio; vii) defensa comercial; viii) contratación pública; ix) inversión; x) comercio transfronterizo de servicios y servicios profesionales; xi) servicios financieros; xii) telecomunicaciones; xiii) entrada temporal de personas de negocios; xiv) comercio electrónico; xv) política de competencia, xvi) monopolios designados y empresas del estado; xvii) derechos de propiedad intelectual; xviii) trabajo; y xix) medio ambiente;

Por otra parte, de conformidad a los artículos 1.1 y 1.2 del TLC, el principal objeto del acuerdo es el establecimiento de una zona de libre comercio entre Chile y Estados Unidos, donde -a su vez- se desarrollen las siguientes finalidades perseguidas por ambos Estados, a saber:

«a) estimular la expansión y la diversificación del comercio entre las Partes;
b)eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre las Partes;
c)promover las condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio;
d)aumentar substancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes;
e)proteger en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada una de las Partes;
f)crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias; y
g)establecer un esquema para una mayor cooperación bilateral, regional y multilateral con el fin de ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado.»

De esta manera, puede apreciarse que el contenido central del Tratado tiene por principales objetivos la apertura comercial, la preservación y profundización del modelo económico neoliberal. No obstante, el Tratado incluye capítulos concernientes a aspectos laborales y medio ambiente, cuyo alcance real resulta bastante menguado, según se observará.

III. Exigibilidad del TLC

Habiendo precisado el enfoque al que nos ajustaremos en lo sucesivo y precisado los antecedentes generales relativos al Tratado, pasemos a considerar la exigibilidad de las normas contenidas en el TLC, para lo cual a un análisis comparativo que atenderá a la naturaleza de las cláusulas seguirá una consideración respecto de la constitucionalidad de los sistemas de resolución de controversias previstos en el Acuerdo.

1.Análisis comparativo de la exigibilidad de las cláusulas

El TLC destina todo un capítulo del mismo al establecimiento de un sistema de prevención y resolución de conflictos suscitados con motivo de la aplicación e interpretación del mismo, al cual deben adicionarse diversos artículos diseminados a lo largo de su texto en los que se prevén reglas especiales aplicables a la solución de controversias. Esto sucede, por ejemplo, en lo relativo a materias de propiedad intelectual e inversiones, en las cuales el Tratado resulta particularmente acucioso, e, igualmente, aunque con un carácter más restringido, en materias medioambientales y laborales.

Sin embargo, un análisis comparativo de las disposiciones del Tratado en la materia permitirán apreciar una ostensible diferencia entre aquellas contempladas en las denominadas cláusulas sociales y aquellas cuyo contenido es netamente comercial. Examinemos ambas situaciones, considerando tres parámetros: i) aquello que es susceptible de ser sometido al sistema de resolución controversias (el objeto); ii) los procedimientos previstos para tal efecto (los mecanismos); y, iii) la legitimación que se confiere para impetrar tales medios (los actores).

a)Sobre el objeto de la resolución de controversias.

El sistema general de solución de controversias previsto en el capítulo XXII del TLC considera varias instancias, mediante las cuales se pretende la prevención y resolución de toda diferencia suscitada entre las partes relativas a la aplicación o interpretación del Tratado.

Sin embargo, cuando tal inconveniente se origina de la infracción a sus disposiciones en materias laborales y medio ambientales, la única obligación recurrible es el incumplimiento sostenido y recurrente de la legislación interna de los Estados partes, en tanto que él afecte el comercio entre las mismas; así pues, el sistema de resolución de controversias previsto en el Acuerdo para tales materias queda condicionado a un nexo causal entre la inobservancia sistemática a sus normas y cierto riesgo o daño a las actividades comerciales existentes entre las partes, por consiguiente, toda otra obligación asumida en los capítulos respectivos, carece de un mecanismo de resolución en el marco del Tratado.

Más aún, tratándose del incumplimiento sistemático a la legislación laboral, el TLC no obstante reafirmar el compromiso de las partes con sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998), sólo hace extensiva la exigibilidad de sus disposiciones de derecho interno respecto de ciertos principios y derechos laborales internacionalmente reconocidos directamente relacionados con:
(a) el derecho de asociación;
(b) el derecho de organizarse y negociar colectivamente;
(c) la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio;
(d) una edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil; y
(e)condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional.

En cambio y en contrapartida, tratándose de infracciones a aquellos capítulos concernientes a propiedad intelectual e inversión, el contenido susceptible de ser demandado de los Estados partes es notablemente mayor.

En efecto, en el capítulo X del Tratado, bajo el título de Inversión, se contempla una sección A, que contiene normas directamente ejecutables, en las cuales se regula el tratamiento que las partes contratantes se obligan a conferir a las inversiones recíprocas -trato nacional, trato de nación más favorecida, nivel mínimo de trato, entre otras; expropiaciones e indemnizaciones; etc. Enseguida, la sección B contempla disposiciones especiales aplicables a las controversias suscitadas entre inversionistas y uno cualquiera de los Estados partes; en ellas se prevé el recurso a consultas y negociaciones directas, y, en su caso, el sometimiento de una reclamación a arbitraje. En ésta sección el Tratado es aún más meticuloso en la reglamentación del arbitraje que en el propio capítulo XXII; así contempla normas concernientes a la reglamentación que precisa el procedimiento a que debe ajustarse el arbitraje, el consentimiento de las partes para sujetarse a él, así como sus limitaciones y condiciones, la selección de los árbitros, el proceso en sí, el derecho aplicable, la acumulación de causas, la intervención de expertos y aún la ejecución del laudo arbitral.

Así pues, en materia de inversiones el Acuerdo establece un contenido directamente ejecutable, confiriendo derechos a las personas y medios de reclamación específicos que aseguran el cumplimiento del Tratado.

Por su parte, si bien el capítulo XVII del TLC -relativo a propiedad intelectual- no establece normas específicas de solución de controversias entre las partes del Tratado, profundiza aún más en el reconocimiento de derechos sustantivos específicos a las personas titulares de derechos de propiedad intelectual, llegando incluso al extremo de imponer el contenido de las resoluciones judicial que declaren la infracción a las normas de protección de la propiedad intelectual, por ejemplo en cuanto al monto, naturaleza y alcance de las indemnizaciones que deberá pagar una persona en caso de infracción.

Por otra parte, el Acuerdo establece una obligación general de observancia de los derechos de propiedad intelectual, obligación que se traduce en un sistema de protección cuya eficacia y fuerza impositiva resultará absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico y que alcanzará casi sin restricciones las diversas materias incluidas en el capítulo XVII, entre ellas: i) derechos de marca (comerciales y de fábrica); ii) nombres de dominio en Internet; iii) indicaciones geográficas; iv) derechos de autor y derechos conexos; v) señales satelitales codificadas; vi) patentes (entre ellas las patentes de productos farmacéuticos y químicos agrícolas); y, vii) los derechos de propiedad intelectual en Internet.

Así, ésta somera revisión, nos anticipa desde ya la iniquidad del Tratado, que en materia laboral y ambiental apenas si admite la exigibilidad de la legislación interna de los estados partes, bajo las condiciones que precisa; mientras, en materia de inversiones y propiedad intelectual, se refuerzan los derechos conferidos a sus titulares, a la par de suministrarles causes procesales apropiados para obtener el cumplimiento por parte del Estado infractor y aún otros privados.

b)Sobre los mecanismos de resolución de controversias.

Dejando a un lado la elección de foros diversos al previsto en el TLC, ya sea en otros tratados de libre comercio o en los Acuerdos de la OMC, el sistema general de resolución de controversias contemplado en el Tratado consta de varias instancias, a saber y en orden de disponibilidad:

Las consultas o negociaciones directas entre las partes,

La intervención a petición de parte de la Comisión de Libre Comercio del Acuerdo -instancia integrada por representantes de nivel ministerial de los Estados contratantes, o quienes éstos designen- a la cual, entre otras funciones, compete la discusión y solución de disputas, pudiendo recurrir para tales propósitos a asesores técnicos y la conformación de grupos de trabajo o expertos, a una amplia gama de formulas autocompositivas -buenos oficios, mediación, conciliación u otros- y a la formulación de recomendaciones.

Si las partes no llegarán a un acuerdo satisfactorio, quedan facultadas para requerir la constitución de un grupo arbitral, conformado de tres miembros normalmente escogido de una nómina previamente designada de común acuerdo por las partes, quienes deberán emitir sus conclusiones y determinaciones en cuanto a sí una de las partes ha incumplido con sus obligaciones y, eventualmente, formular las recomendaciones del caso.

El TLC se encarga de prever las características del procedimiento arbitral, así como las diversas etapas y plazos que deben cumplirse. Igualmente, se contemplan los requisitos que deben satisfacer los integrantes de la lista de árbitros y la constitución del grupo arbitral, así como el establecimiento por las partes de una oficina de asistencia administrativa a los diversos paneles arbitrales.

Evacuado el informe final por el grupo arbitral, y en caso de haberse constatado la infracción reclamada, las propias partes son las llamadas a acordar la solución de la controversia, procurando atenerse, en cuanto les fuere posible, al dictamen de los árbitros. A falta de tal acuerdo, la parte reclamada iniciará negociaciones con la contraria con miras a establecer una compensación mutuamente aceptable y, en su defecto, la demandante podrá manifestar su intención de suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente con respecto a la otra parte; decisión, ésta última, susceptible de ser reclamada ante el grupo arbitral, el que se volverá a constituir para examinar el asunto. Con todo, no procederá la suspensión de beneficios, en el evento que la parte demandada ofrezca pagar una contribución monetaria, para la determinación de cuyo monto el Tratado contempla reglas específicas; el no pago de ésta, faculta a la parte reclamante para practicar la suspensión anunciada.

La contribución monetaria se pagará a la parte reclamante, salvo que la Comisión decida que ella se entere en un fondo que se utilizará, bajo su dirección, para financiar iniciativas que favorezcan el comercio entre las Partes.

Cuando la controversia recae en materia laboral y ambiental, de no haber acuerdo entre las partes sobre la forma de solucionar la misma con posterioridad al informe del grupo arbitral, o de no haberse cumplido con los términos del mismo, la parte demandante podrá requerir de los árbitros la determinación de una contribución monetaria, la que se enterará en un fondo para financiar iniciativas laborales o ambientales, entre las que se incluirán aquellas destinadas a mejorar el cumplimiento de la propia normativa de la parte demandada. De no mediar el pago, la reclamante podrá adoptar otras acciones apropiadas para cobrar la contribución o para garantizar el cumplimiento de otro modo, entre las cuales pueden incluir la suspensión de beneficios arancelarios.

Sin embargo, tratándose de controversias en materia laboral y ambiental, previo a la aplicación de la fórmula de resolución contemplada en el capítulo XXII del TLC, las partes deberán haber agotado instancias específicas: la realización de consultas directas y la convocatoria al Consejo de Asuntos Laborales o Ambientales, según corresponda, ambos integrados por representantes de nivel ministerial o equivalente, o quienes éstos designen; sólo ante la insuficiencia de tales mecanismos, y siempre que se trate de un incumplimiento sostenido y recurrente de la legislación interna de la parte reclamada que afecte el comercio entre los contratantes, se podrá recurrir al sistema general de resolución de controversias.

El sistema de resolución de controversias contemplado en el TLC favorece las salidas autocompositivas, insistiendo persistentemente en el entendimiento entre las partes, desde la etapa de negociación directa, así como ante la intervención de la Comisión o Consejo, e inclusive durante la implementación de la solución a que conduzca el parecer arbitral. Y, aunque resulta más ventajoso que pasar por la decisión unilateral del contratante más fuerte, no debe obviarse que las formulas de solución directa por las partes, para resultar equitativas, suponen cierta equivalencia en el poder de las mismas, ya que, caso contrario, no constituyen sino un andamiaje que suministra visos de solución mutuamente satisfactoria a aquello que no constituye más que un acto de claudicación.

Adicionalmente, el capítulo XXII del TLC incluye normas atinentes a la resolución de controversias comerciales internacionales suscitadas entre particulares, así como entre éstos y los Estados partes. En el primero de los casos, obliga a los Estados parte a promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de las diferencias; mientras que, respecto de los segundos, prohíbe a las partes otorgar derecho de acción en su legislación interna contra la otra parte con fundamento en que una medida adoptada por ésta es incompatible con el Tratado. Además, prevé la intervención conjunta de las partes, a través de la Comisión, en caso de requerirse una cuestión de interpretación o aplicación del Tratado en un proceso judicial o administrativo interno.

En cambio, según ya hemos anticipado con antelación, en materia de Inversiones el Tratado establece un decurso procesal mediante el cual el propio inversionista afectado por una supuesta infracción al Tratado por alguno de los Estados partes puede exigir el cumplimiento del mismo: a las consultas iniciales y eventual intervención de terceros, sigue un procedimiento arbitral que el Tratado se cuida de reglamentar en detalle.

Por su parte, en materia de propiedad intelectual el TLC la situación es aún más extrema, por cuanto si bien el régimen general de protección establecido por el Acuerdo -a partir de las normas sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual-3 mantiene en teoría el sistema judicial de protección actualmente vigente (el cual necesariamente deberá ser enmendado una vez aprobado el TLC) introduce -a propósito de la regulación de la propiedad intelectual en Internet- un inédito sistema privado de notificación de supuestas infracciones al derecho de propiedad intelectual.

De acuerdo al texto del Acuerdo, se entiende que la «notificación» se refiere al hecho material que un titular de derechos de autor «notifique» o «avise», según el procedimiento que establezca cada Parte, a un proveedor de servicios Internet acerca de la existencia en sus redes o sistemas de materiales que infrinjan el derecho de autor. Aparentemente, se trataría de un acto privado en el cual no intervendría autoridad pública o judicial alguna. Los riesgos que conlleva una notificación de esta naturaleza son enormes, especialmente si consideramos que los titulares de derechos de autor gozarán de un sistema de protección inmediato, único y poderoso, resguardo del que ni siquiera gozan en el sistema tradicional de protección del derecho de autor (en el cual necesariamente deben recurrir a órganos jurisdiccionales para el amparo de sus derechos). Por estas razones, estimamos que bajo ninguna circunstancia es posible establecer un sistema de protección como el propuesto, por cuanto ello infringiría importantes garantías constitucionales como las del debido proceso legal, el derecho a la privacidad, la libertad de expresión, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, entre otras; así como la regulación de las potestades del poder judicial a que se refieren los artículos 73 y siguientes de la Constitución en relación con el principio de juridicidad contenido en sus artículos 6 y 7 de la Ley Fundamental.

De tal suerte, podemos apreciar una nota distintiva por lo concerniente a los mecanismos de resolución de controversias previstos en el Tratado: un sistema general, aplicable en las diferencias entre Estados partes, el cual también es aplicable parcialmente en aquellos de carácter ambiental y laboral, y disposiciones especiales aplicables para contenidos específicos del Tratado, inversiones y propiedad intelectual.

c)Sobre la titularidad de los mecanismos de resolución de controversias.

Cuanto llevamos examinado en la materia nos permite apreciar que las disposiciones del capítulo XX del TLC concernientes a la solución de controversias establecen un sistema general de resolución que legitima sólo a los Estados partes del mismo para reclamar de la infracción a sus preceptos; mientras que tratándose de mecanismos previstos para el accionar de particulares, apenas si contempla ciertos criterios rectores y compromisos de promoción.

El TLC no contempla mecanismos procesales para hacer efectivas por los particulares, ya sea entre sí o respecto de alguno de los Estados partes, las disposiciones concernientes a materias laborales y medioambientales ante su infracción. No obstante, los capítulos pertinentes comprometen a las partes a garantizar que quienes tengan un interés jurídicamente reconocido conforme sus legislaciones internas tengan un adecuado acceso a los tribunales, cualquiera sea su naturaleza, para obtener el cumplimiento de la legislación laboral o medioambiental de esa parte; tales procedimientos han de ser justos, equitativos y transparentes. Adicionalmente, en materia ambiental, el Tratado sostiene que las partes establecerán sanciones y reparaciones apropiadas y eficaces para el evento de su infracción, el derecho de las personas a requerir la investigación de supuestas contravenciones por la autoridad competente y el derecho a obtener una reparación eficaz y adecuada, en su caso.

En cambio, en materia de inversiones el capítulo décimo del Tratado contempla precisamente normas destinadas a reglamentar la resolución de controversias entre inversionistas y alguno de los Estados partes; mientras que, en materia de propiedad intelectual, se llega a contemplar cursos de acción para la solución de conflictos entre particulares. En uno y otro caso, las disposiciones aplicables son sin perjuicio de aquellas previstas en el capítulo XX.

El cuadro descriptivo recién esbozado nos permite apreciar que el Tratado, en general, reconoce legitimación para demandar el cumplimiento del mismo sólo a las Partes; sin embargo, por excepción, admite el ejercicio de medios de reclamación por los particulares, ya sea en controversias con alguna de las Partes, tal como sucede con las reglas relativas a inversión, e inclusive respecto de otros privados, como acontece con las disposiciones pertinentes del Tratado alusivas a propiedad intelectual.

2.Consideraciones constitucionales sobre el TLC

La precedente revisión del TLC, en lo concerniente al contenido susceptible de ser reclamado, los mecanismos dispuestos a tal efecto y la titularidad que se confiere para su empleo, evidencia un particular celo de las Partes por salvaguardar a los titulares de derechos de propiedad intelectual e inversionistas, por oposición a una posposición, sino abandono, respecto de los derechos de contenido laboral y medioambiental.

Lo recién expuesto nos manifiesta cierta desigualdad en la protección que el propio Tratado suministra a las personas respecto de sus derechos, según la naturaleza de su contenido. Ahora bien, tal reparo de igualdad se extiende del mismo modo al considerar el nivel de protección que se brinda a las personas frente a actividades no contempladas en el Tratado, o bien aquéllas que estando comprendidas tienen lugar en las relaciones de intercambio con terceros países, esto es, aquellos que no son Partes del Tratado.

En los siguientes párrafos consideraremos algunas observaciones respecto del sistema de resolución de controversias diseñado por el TLC, por lo tocante a los derechos garantizados constitucionalmente a la igualdad ante la ley, así como en el trato que debe dispensar el Estado a las personas, y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (artículo 19 números 2 y 3 de la Constitución).

A diferencia de cuanto ocurre con los tratados internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, los cuales, tras la reforma constitucional introducida al artículo 5 de la Carta Fundamental en 1989, suscitan controversia en cuanto a la jerarquía normativa que asumen tras su incorporación en el ordenamiento jurídico nacional, el Tratado de Libre Comercio, por no revestir tal carácter, una vez aprobado por el Congreso Nacional y ser sometido a los trámites de rigor, se incorporará a nuestro ordenamiento interno con el rango propio de una ley, y, por consiguiente, sus disposiciones deben guardar armonía con las disposiciones del constituyente.

La Constitución se encarga de asegurar a todas las personas la igualdad ante la ley, esto es, una igualdad normativa que impide el establecimiento de privilegios o excepciones que excluya a unas personas de aquello que se confiere a otros en iguales circunstancias; se trata, como ha tenido la ocasión de sostener nuestra jurisprudencia, de que todos deben gozar de unos mismos derechos, una misma ley para todos e igualdad de todos ante el derecho, lo cual excluye la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes que atiendan a condiciones o atributos personales. Con todo, el propio constituyente no prohibe que la ley o la autoridad establezcan diferencias o distinciones, con tal que ellas no resulten arbitrarias, esto es, repulsivas a la razón, la justicia y el bien común.

A su vez, la Carta Fundamental asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos que les corresponden, ya que no basta con la consagración de derechos a sus titulares sin que, a su turno, se les reconozca un curso procesal para exigir su restablecimiento ante eventos que importen un menoscabo, perturbación o privación. Tal garantía resguarda una igual aplicación de la ley, sea por tribunales o todo organismos que ejerza facultades jurisdiccionales; supone un trato igualitario ante los mencionados órganos hacia quienes se encuentran en una misma situación.

Así pues, el Tratado, en cuanto disposición legal, no debe exponer a las personas a una desigualdad arbitraria, carente de fundamento, ni brindar un nivel de protección carente de equivalencia hacia quienes se encuentran en una misma situación. Para sortear tal reparo, las preguntas que restan por responder a las Partes del TLC son, cuando menos, las siguientes: ¿qué justifica establecer un régimen paralelo aplicable a las actividades comerciales desarrolladas entre los Estados partes y terceros países?, y, con alguna complicación mayor, atendida la relevancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger mediante la legislación medioambiental y laboral, ¿qué razones informan la decisión de brindar un tratamiento diferencial a la protección de los derechos contenidos en el Tratado según la naturaleza de sus disposiciones?

En nuestro concepto, para responder a la primera interrogante hemos de asilarnos en la naturaleza misma de un acuerdo comercial de la naturaleza del TLC; mediante él se procura el establecimiento de una zona de libre comercio, lo cual supone necesariamente que las Partes se brinden un tratamiento privilegiado recíproco.

En cambio, responder a la segunda interrogante resulta algo más complejo, ya que es cuando menos complicado sostener que los propósitos que se persiguen mediante la legislación laboral y, con mayor calado, medioambiental sean de una entidad inferior a aquellos promovidos mediante cláusulas relativas a la propiedad intelectual o a la inversión.

Indudablemente, cual lo anticipábamos más arriba, el TLC no constituye sino una herramienta que consolida el diseño del modelo económico imperante, aquél cuyos cimientos comenzaran a construirse a comienzos de la década de los ochenta y que representaron la desmantelación de un Estado con pretensiones de benefactor, para arribar a uno con vocación asistencial marginal.

IV. Conclusiones

Habiendo consignado las asimetrías observadas en el sistema de resolución de controversias previsto en el tratado y ciertas observaciones relativas a la constitucionalidad del mismo, nos parece oportuno indicar las vías de acción mediante las cuales hacer constar las mismas:

Hasta antes de producirse la aprobación del TLC por parte del Congreso Nacional, nos parece oportuno llamar la atención del mismo y de sus integrantes, en torno a sus efectos, particularmente en cuanto a la constitucionalidad de algunos de sus preceptos (artículo 50 número 1 de la Constitución). Igualmente, es acertado llamar la atención del Tribunal Constitucional para el evento de requerirse una revisión de la adecuación de Tratado a nuestra Carta Fundamental (artículo 82 número 2 de la Constitución).

En el evento de ser aprobado el Tratado, las posibilidades que nos ofrece el ordenamiento jurídico nacional para cuestionar su alcance resultan sumamente limitadas, ya que sólo se prevé el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema (artículo 80 de la Carta Fundamental), cuyos efectos son relativos y han supuesto la incoación de procedimientos judiciales previos en los cuales se pretende la aplicación del contenido del Acuerdo.

Anexo N°1

Temas de dudosa constitucionalidad

A continuación, enunciaremos una serie de materias que a nuestro juicio requieren ser estudiadas en profundidad, en especial se recomienda un análisis de constitucionalidad, esto por cuanto el Tribunal Constitucional en su control ex ante o la Corte Suprema en un examen ex post, son los únicos órganos del Estado que se encuentra facultados para declarar la inconstitucionalidad de las normas de un tratado internacional de las características del TLC.

En el capítulo XVII, sobre Derechos de Propiedad Intelectual, las disposiciones que establecen la obligación de ratificar o adherir ciertos y determinados tratados internacionales sobre propiedad intelectual. En especial es necesario revisar la obligación contenida en el artículo 17.1(2) de ratificar o adherir al Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (1984), antes del 1 de enero de 2007, por cuanto ello implicaría centralizar la administración de la asignación de derechos de propiedad industrial en el tema de patentes en organismos internacionales.

En el capítulo XVII, sobre Derechos de Propiedad Intelectual, las normas contenidas en los artículos 17.7(5) y ss que se refieren a las medidas tecnológicas utilizadas por titulares de derechos de autor para proteger sus obras, en cuanto dichas normas pueden eventualmente limitar diversas garantías constitucionales tales como el derecho a emprender cualquier actividad económica, el derecho de propiedad, el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, la libertad de expresión, la libertad de trabajo, el derecho a adquirir toda clase de bienes, etc.

En el capítulo XVII, sobre Derechos de Propiedad Intelectual, las normas contenidas en el artículo 17.10 en lo que se refiere a la extensión del plazo a 5 años para la utilización de compuestos genéricos en la fabricación de medicamentos.

En el capítulo XVII, sobre Derechos de Propiedad Intelectual, las normas contenidas en el artículo 17.11(22) y ss, que se refieren a las limitaciones de responsabilidad de los proveedores de servicios Internet, en lo que respecta al sistema de notificaciones y contranotificaciones efectivas por supuestas infracciones al derecho de propiedad intelectual en Internet por cuanto ello infringiría importantes garantías constitucionales como las del debido proceso legal, el derecho a la privacidad, la libertad de expresión, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, entre otras; así como la regulación de las potestades del poder judicial a que se refieren los artículos 73 y siguientes de la Constitución en relación con el principio de juridicidad contenido en sus artículos 6 y 7 de la Ley Fundamental.

Santiago, Junio 2003.

Elaborado por Alberto Cerda Silva y Daniel Álvarez Valenzuela, Directores de la Corporación Derechos Digitales por encargo de la Alianza Chilena por un Comercio Justo y Responsable.