La Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD), a través del sitio Musica.cl ha realizado un llamado desesperado a oponerse al proyecto de ley sobre Reforma a la Ley de propiedad Intelectual (Mensaje 130-355) afirmando que éste “se ha convertido en algo perjudicial para los músicos chilenos”. A juicio de esta entidad su aprobación vendría nada menos que a desarticular una importante conquista de los autores y artistas: la gestión colectiva de derechos de autor.

La entidad expone que varias disposiciones del proyecto tendrían efectos nefastos para “el trabajo de todos los músicos chilenos”, basándose en tres ideas fundamentales, que ONG Derechos Digitales estima necesario contextualizar y comentar para que la ciudadanía tenga una visión equilibrada, ordenada y justa sobre lo que está en discusión en el Congreso:

1.- Oposición a la modificación del sistema de tarifas
Sostiene la SCD que el proyecto pretende obligar a la entidad de gestión a acreditar el “uso efectivo” de su repertorio. Esto, dicen, obligaría a la sociedad de gestión a tener un inspector o supervisor en cada lugar del país donde se usa música, o sea consagraría lo que se denomina una “prueba diabólica” que dejaría indefensos a los autores.

Este cuestionamiento no viene sino a poner en evidencia el criterio que por largos años ha defendido, por lo demás sin éxito, la SCD en los Tribunales de Justicia: que cada uno de los usuarios deben probar que no han realizado usos ilícitos del Repertorio de obras que gestiona la mencionada entidad. Esto no sólo ha sido controvertido por los propios tribunales, sino atenta contra el sentido común, pues esto significa que cada persona que utilice obras musicales deberá asegurarse de contar con los medios para sostener una disputa con SCD en caso de resultarle “sospechoso”.

Además, la SCD critica que el proyecto establezca que cuando la tarifa resulte excesiva a juicio del usuario esto deba dirimirse mediante un arbitraje obligatorio.

No se ve cómo este sistema pueda acabar con la gestión colectiva si las tarifas que se establecen son justas y razonables. Por lo demás, el arbitraje obligatorio en los hechos ha constituido una solución positiva en diversas materias distintas al derecho de autor. Además la SCD omite que el proyecto exige que para que los casos se resuelvan por esta vía haya una declaración del TDL que declare la posición dominante de la entidad de gestión, lo que revela que la medida pretende corregir una gruesa falla del mercado, consistente en la desigualdad entre los entes de gestión colectiva y los usuarios (incluso la exigencia de la declaración al TDL ya puede considerarse excesiva), que evidentemente redunda en perjuicios para los consumidores finales.

2.- Oposición a lo que denominan “super excepción” de los derechos de autor

En primer lugar, y a pesar de lo que sostiene la SCD, esta norma no es innovadora: tiene un antecedente en el ordenamiento nacional (45bis), sólo modificando su redacción, además de sostener prácticamente lo mismo que el Convenio de Berna.

Es evidente, además, que a pesar de lo que se pueda sostener, lo que señala esta norma dista con creces de los efectos que tiene el sistema de “fair use” del sistema norteamericano. En el caso de la norma propuesta los efectos serían absolutamente reducidos, si lo comparamos con el “fair use” norteamericano, dado el efecto relativo de las sentencias que la propia SCD señala. Es decir, los casos en que se permita determinados usos sin autorización ni remuneración no tendrán necesariamente incidencia alguna en otros casos, ni siquiera aunque estos resulten del todo similares.

La SCD afirma que la disposición vulnera el principio de reserva legal, obviando en forma sorprendente que precisamente de lo que estamos hablando es de una norma con rango legal que obliga a los tribunales. La norma va además en la línea trazada por los tratados internacionales ratificados por Chile, desde el Convenio de Berna de 1886, pasando por acuerdos sobre Propiedad intelectual suscritos en el marco de la OMC, los tratados de Internet de OMPI (1996) hasta el mismísimo Tratado de Libre Comercio con EEUU, nuestro principal socio comercial.

Es más, el citado TLC va incluso mucho más allá de lo que sostiene esta norma que la SCD impugna, facultando a las partes para establecer excepciones distintas a las previstas en la ley mediante un procedimiento administrativo (Artículos 17.7.3 y 17.2.5 del TLC Chile-EEUU), cosa que efectivamente Estados Unidos aplica a través de la Oficina de Copyright de la Biblioteca del Congreso que establece excepciones distintas a las previstas en la misma ley sin necesidad de requerir un continuo pronunciamiento del Congreso.

Esta excepción permitiría además equilibrar la intervención penal frente a determinadas infracciones, suplir vacíos legales, y hacer frente a los desafíos del desarrollo tecnológico. Dudar de los criterios usados por los tribunales o de sus estudios económicos sencillamente es desconfiar de la existencia de un estado de derecho en Chile.

3.- Apoyo a la copia privada con compensación o canon
De la sola lectura del proyecto de ley se desprende que tal excepción de copia privada no se contempla en ninguna de las normas propuestas. La posibilidad de efectuar reproducciones sin autorización ni pago de remuneración compensatoria se limita a las bibliotecas y archivos abiertos al público sin fines de lucro y en casos muy puntuales, que en ningún caso es posible asimilar a una excepción de copia privada, como pretende la SCD.

Además, es del todo errado confundir conceptualmente las excepciones al derecho de autor con limitaciones como las licencias no voluntarias para reproducción o traducción establecidas en legislaciones extranjeras.

Aún en el los limitados casos en que se autoriza la reproducción de obras se estableciera una “remuneración compensatoria”, la “solución” propuesta por SCD es discutible por varias razones que no viene al caso discutir hoy toda vez que no es parte del proyecto que se envió al Congreso. Además, para establecer un canon como el español en la Ley de Propiedad Intelectual requiere de un nivel de análisis y debate profundo entre los actores involucrados, que esperamos se tenga en un futuro cercano cuando se plantee la posibilidad de establecer este gravamen que es, por lo demás, a todas luces injusto desde el punto del equilibrio normativo que requiere una ley como esta entre derechos de titulares y autores y derechos de los usuarios finales, de la ciudadanía.