Es probable que cuando hayas contratado un paquete de datos móviles, de prepago o pospago, tu proveedor te haya ofrecido el que incluye redes sociales “gratis” o “ilimitadas”, como Facebook, WhatsApp, Instagram o Twitter. En algunos casos, incluso puedes seguir utilizando estas aplicaciones una vez consumidos los datos móviles contratados. Esta práctica se denomina zero rating o “tarifa cero”.

En Derechos Digitales creemos que este modelo de acceso a internet vulnera el principio de la neutralidad de la red cuando es aplicado sin un diagnóstico sobre las necesidades de la población. Para que internet funcione de manera abierta y libre es necesario que los proveedores de servicios de internet (PSI) no intervengan el flujo de datos, privilegiando algunos contenidos, servicios y aplicaciones sobre otras. Eso es precisamente lo que hace el  zero rating, favorece el uso de un grupo de aplicaciones. La consecuencia es que la experiencia de internet se reduce a aquello que circula en un puñado de redes sociales.

Por ello,  la tarifa cero es en un tema de derechos humanos, pero que también compete al mercado. Cuando se aplica el zero rating, se promueve una “lógica de escasez artificial”, lo que significa que, al haber un cúmulo de información limitada (solo la que se encuentra en estas aplicaciones), las personas modifican su comportamiento y “eligen” usar aplicaciones “gratuitas”. Esto beneficia tanto a los PSI como a las empresas que logran generar este tipo de acuerdos, pues la “oferta” facilita atrae nuevos clientes. Sin embargo, perjudica a las poblaciones con menores ingresos, que solamente pueden experimentar esta versión reducida de internet, con limitaciones a su derecho al acceso a la información y a la libertad de expresión.

El caso colombiano ante la Corte Constitucional

El zero rating es una práctica extendida en toda América Latina. En Colombia, el artículo 56 de la Ley 1450 de 2011 establece que los PSI “podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo, lo cual no se entenderá como discriminación”. Sin embargo, un grupo de ciudadanas y ciudadanos liderados por la activista Ana Bejarano, de la organización El Veinte, interpuso una demanda para solicitar la inconstitucionalidad de esta sección del artículo. En respuesta, la Corte Constitucional abrió un proceso de participación al que actores provenientes del sector privado, instituciones públicas, universidades y organizaciones de la sociedad civil realizaron un total de 24 contribuciones.

Derechos Digitales participó del proceso mediante la presentación de un amicus curiae. Además, la Corte Constitucional convocó a una audiencia pública que concentró a un grupo multisectorial para entregar opiniones especializadas en la materia. A lo largo de la audiencia hubo diversas posturas encontradas. Mientras que los representantes del sector privado y Gobierno defendieron el zero rating, por considerarlas medidas para la reducción de la brecha digital, la sociedad civil constató que es una práctica que limita el acceso a una internet libre, abierta e inclusiva.

Organizaciones como DeJusticia, R3D, Fundación Karisma y Derechos Digitales hicimos visible que el zero rating podría representar un falso dilema, en el que se cree que el acceso a redes sociales equivale a  internet, siendo que en realidad solo representa lo que ocurre en un universo muy acotado de aplicaciones, beneficiando al mercado compuesto por PSI y plataformas digitales. Si bien desde sociedad civil se reconoce que el zero rating permite un primer encuentro con internet, también se sostiene que no resuelve la brecha de acceso.

En tal sentido, las propuestas fueron diversas. Por una parte, se planteó trabajar en la conectividad mediante la implementación de políticas públicas, en conjunto con una tarifa cero temporal que desaparezca con el paso del tiempo cuando la brecha se haya cerrado. Por otra, hay quienes propusieron un zero rating “agnóstico”, el cual no privilegia un grupo de aplicaciones, sino que propicia otras medidas basadas en las necesidades y posibilidades en las poblaciones, como, un número de datos gratis para ser usados en determinadas zonas geográficas o en horas específicas, por ejemplo, en horario de bajo tráfico en la madrugada.

También hay quienes proponen la inconstitucionalidad total de la medida y piden su prohibición. En la audiencia, el sector privado estableció que la oferta de tarifa cero se define con base en análisis de mercadeo, que tienen como insumo bases de datos anonimizadas. Esto resulta en la identificación de “preferencias” sobre las plataformas utilizadas. Frente a esto, la sociedad civil dejó entrever que los resultados de estos análisis no hacen referencia a las “preferencias”, sino a comportamientos que pueden estar influenciados por múltiples factores sociales y económicos.

Con estos argumentos, las organizaciones de la sociedad civil contribuyeron a favor de la demanda impuesta por el grupo de ciudadanas y ciudadanos, exponiendo los problemas que esta práctica implica para la libertad de expresión.

Colombia no es el único país que necesita una decisión judicial firme: la experiencia comparada

Uno de los puntos expuestos por la sociedad civil y los expertos convocados a la audiencia fue la experiencia de otros países. A diferencia de lo que afirman las empresas, existen importantes decisiones judiciales que reconocen que tales prácticas son incompatibles con la neutralidad de red.

El Tribunal de Justicia Europeo entiende que tales prácticas son ilegales, porque no cumplen con las salvaguardas del acceso a internet abierta y “sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado”. El regulador europeo actualizó recientemente su regulación en la materia para cumplir y dar seguimiento a estas decisiones judiciales. Las nuevas directrices del BEREC (la agencia de regulación del mercado de las telecomunicaciones en la Unión Europea), publicadas en junio de este año, se oponen explícitamente al uso de todas las opciones de zero rating en toda Europa. 

Hoy BEREC considera que cualquier práctica de precios diferenciados que no sea independiente de la aplicación (application-agnostic) es inadmisible para las ofertas de los proveedores de internet. La decisión que tomará la Corte Constitucional de Colombia en este caso es fundamental en América Latina, pues sentará un precedente para garantizar la neutralidad de la red. Declarar la inconstitucionalidad, total o parcial, puede abrir una puerta para que otros países eliminen sus prácticas de zero rating o las transformen en iniciativas agnósticas o temporales basadas en necesidades locales.

 De otro modo, declarar la constitucionalidad y mantener esta práctica, tal cual se aplica actualmente, puede perjudicar el debate en la materia. Está en las manos de las magistradas y magistrados de la Corte colombiana definir si tendremos un acceso a internet libre y abierto o un acceso limitado que no garantiza el cumplimiento de los derechos humanos.