Dentro de las próximas semanas Chile debiera contar con una nueva ley sobre delitos informáticos. La discusión del proyecto de ley Boletín 12192-25 que busca modificar la normativa vigente (Ley 19.223 que tipifica figuras penales relativas a la informática) está en su recta final.

Con la mayoría de su articulado ya aprobado queda pendiente que la Comisión Mixta —compuesta por senadores y diputados— termine de revisar aquellos artículos donde no hubo acuerdo en las etapas legislativas previas. Como es de esperarse, los pendientes implican los temas más polémicos: la criminalización de la investigación informática, y la modificación del Código Procesal Penal (CPP) para ampliar y flexibilizar algunas de las medidas investigativas más intrusivas de nuestro sistema. Entre ellas, se encuentra el artículo 219 del CPP sobre interceptación de las comunicaciones privadas.

La excusa del Convenio de Budapest para reducir el control de la actividad estatal

No cabe duda de que Chile necesita con urgencia una normativa adaptada a la realidad actual. A 30 años de la entrada en vigor de la ley 19.223 es una excelente noticia. Sin embargo, este proyecto ha servido de excusa para cambiar las reglas del CPP chileno en materia de técnicas de investigación de una manera que nada tiene que ver con el Convenio de Budapest, cuya implementación dio origen a este proyecto, como ya hemos explicado.   

A pretexto de combatir el ciberdelito, el proyecto busca reducir aquellos mecanismos que fueron diseñados para evitar el abuso de las medidas intrusivas de investigación, limitando las posibilidades de control democrático. Así, hemos llegado al absurdo que una cuestión tan relevante como normas procesales penales de aplicación general, puedan terminar siendo discutidas en forma incidental, como una cuestión accesoria, a pesar de tratarse de una materia que evidentemente requiere de una discusión particular.

Así como la separación de poderes es un elemento imprescindible de toda democracia, también lo es el control de su ejercicio. En este punto, el texto propuesto por el Senado contiene una propuesta extremadamente peligrosa: flexibiliza las herramientas para el uso de medidas investigativas profundamente intrusivas. Algunos ejemplos son el uso de agentes encubiertos, la interceptación de las comunicaciones, y ampliar las facultades de investigación a las policías.

En términos resumidos, el proyecto busca modificar la regla general bajo la cual funcionan la mayoría de los sistemas penales del mundo, incluido el chileno: la necesidad de contar con una autorización judicial previa. Además, si consideramos que la normativa contempla el secreto por tiempo ilimitado de estas actividades de investigación, sumado al histórico incumplimiento de la obligación de informar a las personas afectadas por una medida de interceptación de sus comunicaciones (cuando sea posible hacerlo), el resultado que tenemos es la entrega de un poder de intrusión ilimitado y descontrolado.

Por otra parte, preocupa la falta de claridad con que fue redactado el texto que busca reemplazar el actual artículo 219 del CPP, donde no queda claro cuáles serían los casos en que el Ministerio Público podría hacer uso de las facultades que le otorga la ley.

Investigación en seguridad informática

Otro de los aspectos polémicos del proyecto es la criminalización de la comunidad de seguridad informática. A pesar que el trabajo de los investigadores en seguridad informática es detectar vulnerabilidades e informarlas, de manera que los dueños de los sistemas de información puedan hacer los ajustes que sean necesarios, sobre ellos pesa el estigma ser “ciberdelincuentes” y mal llamados hackers. Además, en varias oportunidades son perseguidos por los propios beneficiados por su trabajo (quienes son informados sobre las vulnerabilidades) a quienes les resulta más cómodo perseguir al mensajero.

Pero no todo está perdido. El Congreso logró comprender la significación de esta importante labor, y al menos existiría consenso en establecer una eximente de responsabilidad penal para quienes realicen esta actividad en el contexto de una investigación académica de seguridad informática previamente registrada. En todo caso, sujeto a ciertas condiciones: que no haya mediado actuación policial, judicial o del Ministerio Público de ninguna especie; y que tanto el acceso como la vulnerabilidad informática detectada hayan sido reportadas al responsable del sistema informático y a la autoridad competente.

Desde Derechos Digitales creemos que, si bien esta consideración es un avance, no es suficiente. La investigación en seguridad informática es esencial para la detección y solución de brechas de seguridad: de lo contrario solo conoceremos vulnerabilidades una vez que sean explotadas por terceros. Por el contrario, las leyes que criminalizan la investigación informática suelen ser abusadas para perseguir a quienes investigan, ya sea por motivos políticos, o como reacción de las empresas privadas ante el impacto reputacional que significa que alguien revele sus brechas de seguridad, tal como se puede ver claramente en el informe elaborado por Access Now.

Por último, a quienes más perjudican este tipo de leyes es a las personas. Solo las grandes empresas cuentan con los medios económicos necesarios para poder costear investigadores privados que revisen sus sistemas constantemente. La actividad de la comunidad de seguridad informática permite a pequeñas empresas ser advertidas de la existencia de brechas, y reaccionar antes que su información y la de sus clientes sea expuesta. Acompañada de estrictos mecanismos de resguardo, una autorización amplia para la investigación en seguridad informática no debería generar problemas.

Llamado a rechazar la modificación del artículo 219

Un proyecto de ley que busca modificar la normativa penal debe ofrecer ciertas garantías mínimas para impedir el abuso de aquellas técnicas de investigación que resultan lesivas de derechos fundamentales.

Considerando que en la actualidad no contamos con un sistema que se haga cargo de todas las vulneraciones del debido proceso, al no tener capacidad para controlar el uso de las medidas en cuestión, ni conocimiento para la rendición de cuentas una vez que termina una entrega de información o una interceptación, pareciera que aumentar las hipótesis de medidas intrusivas de investigación sin control suficiente ex ante y ex post solo pone en mayor riesgo la institución del debido proceso y derechos sin los cuales es imposible pensar en una democracia: el derecho a la privacidad, a la protección de los datos personales y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Por ello, creemos que cualquier reforma del CPP en este sentido requiere, ineludiblemente, una reforma transversal a las normas sobre entrega de datos personales y privacidad de las comunicaciones, y el establecimiento de fuertes sanciones para el uso abusivo de medidas como las propuestas, cuestión que solo es posible mediante una discusión de fondo.

Dado lo anterior, no parece prudente intentar regular una materia tan compleja como esta en forma anexa e incidental a un proyecto de ley que no se refiere específicamente al CPP. En el marco actual, ya han sido identificados diversos riesgos asociados al uso abusivo de este tipo de técnicas investigativas. Sumado a esto, la norma propuesta contraviene la regla general sobre principios básicos del proceso penal contenida en el artículo 9 de nuestro CPP, por lo que no parece prudente aumentar las facultades de las policías sin una revisión del sistema completo.  

Llamamos a rechazar la modificación del artículo 219, y dejar dicha discusión para una instancia en que se pueda analizar el tema con la dedicación necesaria, que englobe una mirada integral a nuestro sistema procesal penal, evitando introducir reglas contrarias al debido proceso.

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Garantías mínimas

Con todo, para el caso de optar por insistir en la modificación del artículo 219, a lo menos debiesen tomarse los siguientes resguardos como un mínimo necesario:

1. Necesidad de contar con autorización judicial, idealmente previa, pero al menos en forma posterior;
2. Modificar la redacción del § 3 del artículo 219 propuesto, en orden a dar mayor claridad sobre los casos en que el Ministerio Público podría hacer uso de las facultades que se busca otorgarle;
3. Establecer que toda orden que imponga la reserva de una medida investigativa debe señalar un límite del tiempo para dicha reserva;
4. Establecer que, una vez cumplido el plazo indicado para la reserva de la medida investigativa, termine el deber de secreto que pesa sobre las empresas de telecomunicaciones, de manera que estas sean libres de notificar a sus usuarias, en los términos establecidos en el artículo 224 del CPP; y,
5. Reforzar el deber de notificación al afectado por una medida de interceptación establecido en el referido artículo 224, de forma que el mismo sea efectivamente cumplido, pues no existen antecedentes que muestren que dicha norma esté siendo cumplida en la actualidad.