Chile vive tiempos convulsionados desde el inicio del estallido social en octubre del año pasado. El punto más álgido de la revuelta, sin duda se produjo con la quema de varias estaciones del metro de Santiago. Lo cierto es que a la fecha no sabemos quienes provocaron estos daños a la red subterránea y si se trató de un ataque coordinado. El gobierno -a pesar de no contar con ningún tipo de evidencia- ha puesto sobre la mesa la tesis de que se trata de un ataque motivado políticamente, organizado por grupos y gobiernos extranjeros.

En este contexto, el Ministerio Público ha echado mano a múltiples métodos investigativos y fuentes probatorias, desde peritajes respecto a los acelerantes utilizados a las grabaciones de cámaras apostadas en la cercanía de las estaciones. Sin embargo, la semana pasada los medios de comunicación dieron a conocer que la Fiscalía está buscando obtener pruebas a través de medios que no cumplen con la normativa vigente y que vulneran los derechos de los usuarios afectados.

El medio La Tercera dio a conocer que Fiscalía, a través de la Brigada de Investigaciones Policiales Especiales de la Policía de Investigaciones, solicitó a las distintas empresas de telefonía móvil del país la entrega de información relativa a la totalidad de números de telefonía móvil que se había conectado a ciertas antenas cercanas a la estaciones de metro afectadas, durante las horas en que ocurrieron los ataques. 

¿Y la orden judicial? 

Lo primero que llamó la atención e indignó a los usuarios, fue que parte de la información solicitada por Fiscalía fue entregada sin alguna orden judicial previa. Como consta en el relato de los medios, en primera instancia la Policía de Investigaciones solicitó a las compañías de telefonía la información sobre teléfonos conectados a las antenas presentando únicamente una instrucción del Fiscal a cargo de investigar la causa.

Ante ello, la mayoría de las empresas se negaron a entrega los antecedentes o los entregaron parcialmente, por tratarse de datos de carácter personal e información relativa a las comunicaciones privadas de sus clientes. Ante esta negativa, Fiscalía recurrió al 9no Juzgado de Garantía de Santiago y obtuvo una orden judicial autorizando la medida intrusiva. Una vez presentada la orden judicial, las empresas proveedoras de servicios de internet (ISP, por sus siglas en ingés) optaron por entregar la información solicitada. La única excepción fue WOM, que entregó los antecedentes solicitados sin requerir la presentación la orden judicial previa, es decir, únicamente con la instrucción del Fiscal de la causa.

Esto puede parecer una leguleyada, pero lo cierto es que es justamente en tiempos de crisis cuando el apegado al ordenamiento jurídico y las instituciones se pone realmente a prueba. Contar con una orden judicial previa es un requisito esencial e indispensable para poder autorizar diligencias de carácter intrusivo, que afecten, limiten o restrinjan el ejercicio del derecho a la protección de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones de los ciudadanos.

Estos requisitos, garantías y limitaciones no están establecidas en nuestro ordenamiento jurídico por mero capricho. Estas medidas buscan limitar la capacidad del poder político para entrometerse en la autonomía de los ciudadanos y evitar episodios de abuso de poder y vulneración de sus derechos, como vivimos recientemente en Chile con la llamada Operación Huracán.

Si bien este caso versa sobre información de las antenas telefónicas y los números conectados a ellas durante determinadas horas, es claro que esta información también entrega antecedentes respecto de la vida privada, las comunicaciones y el comportamiento de los clientes de las empresas telefónicas. De esta forma, el artículo 9 del Código Procesal Penal establece que “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.”

En este sentido, resulta sumamente preocupante que la empresa WOM haya decidido entregar los antecedentes sin exigir el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico. Esta preocupación se hace más patente si tenemos en consideración que WOM fue una de las empresas mejor evaluadas en la versión 2019 de Quién Defiende Tus Datos, un informe que justamente busca medir hasta qué punto las empresas de telefonía e internet protegen la privacidad y los datos personales de sus usuarios. Es de esperar que durante el 2020 la empresa revise en profundidad la relación entre lo que expresan sus términos y condiciones y lo que efectivamente sucede cuando la autoridad requiere información de sus usuarios sin cumplir con los requisitos establecidos por la ley. 

Incluso con orden judicial

La presentación de una orden judicial previa firmada por un Juez de Garantía es un requisito mínimo para entregar a la autoridad acceso a información relativa a las comunicaciones, la ubicación, conducta y los datos personales de los ciudadanos. Pero los jueces son seres humanos, susceptibles de equivocarse o dejarse presionar por las circunstancias políticas del momento.

En este caso, no corresponde que un Juez de Garantía autorice a la Fiscalía solicitar a las empresas de telefonía información respecto a todos los números de teléfono que se conectaron a las antenas de cierta zona a determinada hora. Como hemos señalado en el pasado, las diligencias de vigilancia -y los objetivos de su ejecución- siempre deben cumplir con los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y respeto a los derechos fundamentales.

De esta forma, las diligencias que buscan recolectar antecedentes sobre la ubicación, comportamiento y comunicaciones privadas de los ciudadanos siempre deben ser de carácter individual, no de carácter amplio, abstracto o colectivo. En otras palabras, el Juez de Garantía puede autorizar que en base a antecedentes concretos que acrediten una sospecha fundada sobre la participación de un individuo en la comisión de un delito grave y -en la medida que la diligencia sea imprescindible para la investigación- que se autorice una diligencia de estas características respecto de ese individuo en particular.

Lo que no corresponde es que una medida de estas características sea decretada de forma abstracta, afectando a cualquier persona que simplemente se encontraba en el lugar de los hechos o simplemente es un vecino del sector, respecto de los cuales no existen antecedentes concretos que justifiquen una intromisión de estas características.

Si bien las empresas de telecomunicaciones tienen un deber de cooperación hacia la autoridad en lo que respecta a investigaciones penales, también tienen un deber moral y legal hacia sus clientes, de mantener reserva de los datos sensibles y relativos a las comunicaciones que obren en su poder a propósito del servicio que prestan. 

Este fue justamente uno de los parámetros que la versión 2019 de Quien Defiende Tus Datos buscó medir: hasta qué punto las empresas de telecomunicaciones están dispuestas a recurrir a tribunales o instancias administrativas para objetar instrucciones de la autoridad que no se ajustan a derecho. Durante el 2019 varias empresas se destacaron por objetar una solicitud desproporcionada de datos de sus clientes realizada por SUBTEL. Las empresas chilenas retrocedieron en su compromiso con sus clientes al no objetar judicialmente la solicitud de información de todos sus clientes que estaban conectados a las antenas cercanas al metro, es de esperar que durante el 2020 enmienden el camino y ante en nuevo episodio similar vuelvan a ponerse del lado de sus usuarios.