En tramitación ante el Senado se encuentra un proyecto de ley sobre uso abusivo de datos personales o de empresas y resguardo de los usuarios de correo electrónicos de la propaganda comercial no solicitada (Boletín 3.796-07).

El proyecto, aun cuando pretende resolver un serio problema de las comunicaciones electrónicas no deseadas, lamentablemente pone en serio peligro los derechos fundamentales de los usuarios de Internet, tales como el derecho a la información, la inviolabilidad de la comunicaciones y el debido proceso legal.

La iniciativa legal es precedida de un extenso texto, el cual consigna sus razones, a saber: el procesamiento computacional abusivo y anónimo, con fines de lucro, de los datos personales; y, el perjuicio ocasionado por el spam o correo electrónico masivo, abusivo y no deseado, cuyo tratamiento evidencia la insuficiencia de la autorregulación y las limitaciones de la actual ley sobre protección al consumidor.

Al respecto, la iniciativa propone: modificar el concepto de dato personal para incluir los relativos a personas jurídicas (empresas, fundaciones y corporaciones, entre otros); extender el concepto de dato sensible para incluir las direcciones de correo electrónico, nóminas de clientes, y estados financieros y patrimoniales; modificar el concepto de fuente accesible a público, a efectos de evitar ciertas imprecisiones del tenor actual del mismo; reemplazar los casos en que la ley permite el tratamiento de datos sin autorización de la persona a quien se refieren; limitar el tratamiento de datos cuando su recopilan desde Internet; e, incorporar todo un título nuevo para reglamentar la protección de los datos sensibles en general y las direcciones de correo electrónico en particular.

Aun cuando el proyecto de ley parte de un análisis en parte acertado -la deficiencia de las leyes actuales para frenar el tratamiento indebido de datos personales-, las soluciones propuestas lejos de contribuir a resolver los problemas, los acentúa, generando además otros nuevos, tales como ambigüedad conceptual, afectación de derechos fundamentales, menoscabo a los sistemas de información crediticia, y desequilibrio en la equivalencia internacional de las normas.

La preocupación central del proyecto es evitar los envíos de spam, para lo cual, entre otras cosas, crea un sistema de protección especial para la cuenta de correo electrónico -dato calificado erróneamente de sensible-, mediante el cual términar con su uso no autorizado. Sin embargo, pone en serio peligro los derechos fundamentales de los usuarios de la red, tales como el derecho a la información, la inviolabilidad de la comunicaciones y el debido proceso legal.

En efecto, según la propuesta, la persona titular del dato personal cuenta de correo electrónico podrá requerir al prestador de servicio de Internet que preste servicios de mantención y operación de casilla(s) electrónica(s) del emisor o receptor de los correos, o a quien opere como mero transportador, el bloqueo de la dirección del emisor que le envíe un correo no solicitado. Para ello bastará la solicitud, notificación y/o reclamo de cinco usuarios.

Peor aun, el prestador de servicio deberá, entre otras obligaciones, elaborar y publicar una lista de todas aquellas direcciones de correo que se ha solicitado bloquear, la cual podrá ser consultada por los sistemas o servidores de correo de otros proveedores.

Pese a reconocer la necesidad de adoptar medidas técnicas y legislativas contra el spam, es necesario considerar la afectación de derechos fundamentales que ellas pueden representar. En el caso de la propuesta “notice and take down” esbozada por el proyecto, representa serios riesgos para los derechos fundamentales de quienes se comunican a través de Internet:

• Primero, porque pone en peligro el derecho de información, consagrado en el artículo 19 número 12 de la Constitución, desde la perspectiva del derecho a informar, ya que condiciona el ejercicio del derecho a la sola voluntad de un pequeño grupo de personas, constituyendo un verdadero sistema de censura previa privada.
• Segundo, porque menoscaba el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, al obligar a tal prestador a interceptar y/o interrumpir las comunicaciones del emisor en su caso, contrariando lo dispuesto en el artículo 19 número 5 de la Constitución, así como los ilícitos penales de los artículos 36 b de la Ley General de Telecomunicaciones y, eventualmente, 161 A del Código Penal.
• Tercero, porque sanciona al presunto infractor con una verdadera pena infamante, cual es la inclusión en listas negras, con la consiguiente merma de sus derechos. Se trata de una sanción impuesta sin que medie resolución judicial al respecto, esto es, con infracción al debido proceso legal previsto en el artículo 19 número 3 de la Constitución y menoscabando el rol que compete a los tribunales en el juzgamiento de los actos ilícitos.

Es de esperar que la iniciativa no prospere tal cual, ya que, aún cuando loable en sus propósitos, sus desaciertos ponen en riesgo los derechos fundamentales de las peronas y, con ello, los principios inherentes aun estado democrático de derecho.