En mayo se cumplirán cinco años desde que el Tribunal Europeo de Justicia falló el polémico Caso Costeja, que estableció la responsabilidad de los motores de búsqueda sobre las bases de datos y dio pie a la posibilidad de cancelar la disponibilidad de ciertos resultados a solicitud de sus titulares: lo que hoy conocemos como “derecho al olvido”. Desde entonces, distintos países de Latinoamérica han propuesto incorporar esta figura a sus ordenamientos jurídicos, pero ¿es realmente necesaria su consagración en Chile? 

Jurídicamente, el derecho al olvido no es más que la decisión legislativa de declarar a los motores de búsqueda como responsable de bases de datos personales. La consecuencia de ello es que habilita a los titulares de datos personales a ejercer derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación u oposición) cuando estos datos resultan inexactos, falsos o dejan de ser relevantes. De esta forma, una persona puede pedir, por ejemplo, que una determinada URL no aparezca en los resultados de búsqueda cuando se busque su nombre; como sucedió en el Caso Costeja donde -a pesar de haber transcurrido más de 10 años- un anuncio de embargo aún aparecía en los resultados de búsqueda asociados a nombre en Google, afectando su derecho a la participación en la vida económica y su capacidad de hacer negocios luego de haber saldado sus deudas.  

Exigir a Google, Bing, Yahoo y compañía eliminar ciertos contenidos de los resultados de búsqueda también resulta problemático desde una perspectiva del derecho a la información, la libertad de expresión, el ejercicio del periodismo y la memoria histórica. Después de todo ¿de qué sirve que algo esté disponible en internet si cuando alguien intenta acceder a él no aparezca entre los resultados de búsqueda? 

Desde la academia, la sociedad civil y la jurisprudencia se ha hecho un importante esfuerzo para compatibilizar la consagración del derecho al olvido con otros derechos que se pueden ver afectados. Sin embargo, vale la pena preguntarse si nuestro ordenamiento jurídico ya cuenta con herramientas suficientes para enfrentar este fenómeno de una forma que permita ponderar de mejor manera los intereses en juego.  

¿Qué dice la evidencia?

De los seis buscadores con mayor presencia en internet, Google domina por sobre un 90% el mercado de motores de búsqueda, siendo el principal buscador utilizado por los usuarios globalmente, ejerciendo una actividad casi monopólica respecto del universo de motores de búsqueda que existen. 

A fin de hacerse una idea del impacto que ha tenido el derecho al olvido en Europa, fue necesario revisar las estadísticas de solicitudes de desindexación. De todos los motores de búsqueda solamente Google, Bing y Yahoo tienen a su disposición formularios para solicitar la desindexación de contenido a nivel europeo.  En cuanto a la transparencia de estas solicitudes y sus resultados, solo Google y Bing cuentan con estadísticas públicas relativas a las solicitudes recibidas y su aceptación o rechazo.

Partiendo de las estadísticas disponibles, es posible observar que de 785.027 solicitudes totales recibidas por Google (3.038.858 URL solicitadas) y Bing (78.781 URL solicitadas), un total de 1.020.404 URL solicitadas fueron aceptadas. Es decir, el buscador decidió que la solicitud tenía mérito suficiente y las URLs han dejado de aparecer en los resultados de búsqueda asociados a sus datos personales. Por otra parte, 1.305.256 URLs fueron rechazadas. De esta forma, la tasa de aceptación de solicitudes de desindexación es de aproximadamente un 43%. Una cifra bastante elevada que permite sospechar que el mecanismo de desindexación no está siendo utilizado en casos excepcionales en que la afectación justifique una medida de estas características. 

Además el hecho de que se utilice la legislación de protección de datos personales  como mecanismo procesal implica que el primer organismo en decidir la validez de la solicitud será el responsable de la base de datos, en este caso: las empresas privadas que las posean. Esto resulta problemático ya que decidir sobre la ponderación de distintos derechos fundamentales debería recaer únicamente en los tribunales de justicia, quienes cuentan con la independencia, imparcialidad y legitimidad constitucional para decidir materias que pueden afectar derechos humanos. 

Corremos el riesgo de establecer una especie de censura donde una empresa resolverá colisiones entre derechos fundamentales a partir de lo que le convenga, para evitarse conflictos judiciales y sanciones.

¿Es el derecho al olvido la vía adecuada?

Ante la ausencia de una legislación específica, las personas afectadas por contenido en línea desactualizado, inexacto o que podría coartar sus derechos se han visto obligadas a echar mano al recurso de protección como mecanismo para evitar que cierto contenido en línea sea vinculado a su identidad. 

Uno de los primeros fallos sobre la materia (incluso previo al caso Costeja) fue el caso del exfiscal Abbot (2012). Alegando que el contenido de un blog resultaba atentatorio a su persona, la Corte decidió que Google debía “establecer los filtros necesarios para evitar publicaciones de carácter injurioso”, sin considerar la calidad de funcionario público del entonces fiscal regional. El año 2016 el caso del periódico El Mercurio se presentó cómo otro error de criterio de la Corte, la que ordenó no sólo la desindexación del contenido, sino su eliminación. En ambos casos se muestra la ausencia de una correcta ponderación entre la afectación de la honra del quienes exigen este recurso y el derecho de los medios de comunicación de cubrir legítimamente acontecimientos de interés público.

Sin embargo, en el último tiempo los criterios de las Cortes superiores de justicia han ido evolucionado, llegando al acuerdo respecto a que los recursos de desindexación deben operar únicamente de forma excepcional. En la sentencia más reciente de la Corte Suprema -relacionada a la publicación de una noticia por un delito al que finalmente la autora fue absuelta- el tribunal terminó por decidir que “no procede la eliminación de la noticia que en su día fue publicada lícitamente”,  estipulando que si existe un interés público, al ser ponderado con otros derechos fundamentales, este tendrá mayor relevancia sobre  la solicitud de eliminación del contenido. Del mismo modo, en este y en otros casos, la Corte ha optado por medidas que se alinean con el derecho al acceso a la información, solicitando la actualización del contenido objetado o la inclusión de notas respecto a la vigencia de su contenido en el mismo portal. 

En conclusión…

La implementación del derecho al olvido en Europa ha resultado problemática. Existen indicios de que la tasa de solicitudes aceptadas de desindexación es excesivamente alta, no asegurando que su aplicación se realice de forma excepcional. Del mismo modo, en la práctica esta vía ha significado entregar a una empresa privada el poder de decidir en primera instancia qué debe y qué no debe aparecer en internet. 

El ordenamiento jurídico chileno cuenta actualmente con mecanismos que, si bien pueden ser mejorados, hoy están sirviendo como vía para que los individuos afectados puedan hacer valer sus derechos. El recurso de protección -que a lo largo de estos 5 años ha ido afinando sus criterios- ha permitido generar una válvula de escape al problema social que el derecho al olvido busca enfrentar, al mismo tiempo que se asegura que la desindexación de contenido sea utilizada de manera excepcional y bajo la tutela de entidades imparciales, como los tribunales de justicia.