En noviembre de 2015 el Gobierno de Chile hizo pública su Agenda Digital 2020, cuyo objetivo es desarrollar las capacidades tecnológicas, en todos los sectores y territorios, que permitan insertar al país en la Sociedad de la Información.

Dentro de los cinco ejes que componen la Agenda se contempla, como una de las medidas de Gobierno Digital, el desarrollo una Política Nacional de Ciberseguridad (en adelante PNCS) para Chile, la cual fue presentada por el Comité Interministerial sobre Ciberseguridad (CICS) a finales de 2016.

Pero el documento presentado no es, en sentido estricto, una política de ciberseguridad como se ha solido entender: dista de documentos como el de Estados Unidos o los de países europeos, pues Chile no cuenta con una legislación desarrollada en estas materias. Más bien se trata de una propuesta programática, un conjunto de medidas políticas y legislativas que deben implementarse para contar con una política funcional de ciberseguridad: proyectos de ley, políticas educativas y metas generales de desarrollo del país.

Sin embargo, la PNCS sí contiene diferentes directrices en áreas tradicionales y considera dentro de ellas el mandato del Estado de velar por los derechos fundamentales de las personas en el ciberespacio. Este es quizás uno de los pilares de la nueva política, porque varias son las amenazas que enfrenta la ciudadanía en el área de la seguridad digital: desde cibercrimen, políticas empresariales que no respetan los derechos de las personas en la gestión de datos, brechas de datos en organismos públicos y privados.

Como ciudadanas y ciudadanos nos encontramos expuestos a un gran número de riesgos respecto a los cuales, tanto el sector privado como público han de aunar esfuerzos para desarrollar un entorno digital que respete nuestros derechos, siendo la PNCS el instrumento que guíe tales esfuerzos.

Es en esta línea, han sido varias las declaraciones e instrumentos que han indicado la manera en que la relación entre ciberseguridad y derechos humanos ha de ser llevada. El criterio más claro y general ha consistido en indicar el simple hecho de que las personas contamos con los mismos derechos en ambientes dentro y fuera de línea, y por tanto los Estados tienen la obligación de proteger nuestros derechos fundamentales en los dos ámbitos por igual. Esto sería aplicable también para organizaciones privadas con las que como ciudadanos debemos interactuar en internet.

Pero esta afirmación por sí sola no es capaz de dar cuenta de la complejidad del fenómeno de la seguridad digital, y en este sentido indica la PNCS que “(…) todas las medidas propuestas por la política se deben diseñar y ejecutar con un enfoque de derechos fundamentales”, ¿qué debemos entender por enfoque de derechos fundamentales? No basta la simple afirmación de que son reconocidos y respetados dentro y fuera de la red.

En este sentido se han dado recomendaciones que dotan de contenido a esta expresión, señalando que implica comprender el desarrollo tecnológico a partir de los derechos fundamentales de las personas, a través de medidas concretas como:

“(…) 4. El desarrollo y la implementación de leyes, políticas y prácticas relacionadas con la ciberseguridad deben ser coherentes con el derecho internacional, incluidas las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

5. Las leyes, políticas y prácticas relacionadas con la seguridad no deben utilizarse como pretexto para violar los derechos humanos, especialmente la libertad de expresión, asociación, reunión y privacidad.

6. Las respuestas a los incidentes cibernéticos no deben violar los derechos humanos.

7. Las leyes, políticas y prácticas relacionadas con la ciberseguridad deben mantener y proteger la estabilidad y la seguridad de Internet, y no deben socavar la integridad de la infraestructura, hardware, software y servicios. (…)”

También la Comisión Europea ha señalado que el enfoque de derechos humanos constituye uno de los medios ideales para el desarrollo y cooperación internacional en materia de seguridad, dando directrices específicas para su desarrollo en ciberseguridad. Así, las políticas que posean un enfoque de derechos humanos han de tener entre sus objetivos la persecución de un fin legítimo, ha de ser necesaria, proporcionada y considerar remedios efectivos, entre otros.

Al examinar las medidas que contiene la PNCS chilena parte importante de las recomendaciones dadas en materia de derechos humanos se encuentran presentes en algunos de los instrumentos que hemos indicado y creemos que estos criterios son los que han de informar la manera en que Chile se aproxime a los derechos humanos y la ciberseguridad.

Lo anterior no solo para reafirmar el compromiso del país con los derechos humanos y su desarrollo, sino porque la ciberseguridad destaca por una complejidad creciente en el desarrollo técnico de los medios de protección de la información donde el enfoque de derechos humanos podría servir como herramienta para solucionar conflictos.

En diversos países hay instituciones como el NIST o ENISA que ofrecen estándares o directrices técnicas tanto al sector público como privado de protección de la información, pero junto con estas directrices las organizaciones privadas cuentan con normas propias de ciberseguridad como las ISO, o en el sector público hay normas especiales de gestión de la información del Estado hacia sus organismos.

Todo este desarrollo legislativo y técnico hace que la ciberseguridad sea un área en donde existe una gran dispersión de posibles criterios de solución, por lo que llegado el momento de considerar cual ha de prevalecer sobre el otro puede resultar algo complejo. El enfoque de derechos humanos nos otorga un medio para dar una mayor claridad sobre los problemas y cómo solucionarlos.

¿Qué se debería hacer, por ejemplo, en el caso de una brecha de datos? Hay varias soluciones, por ejemplo seguir la norma técnica de mantención del servidor, que prevalezcan las obligaciones del responsable de la base de datos que indica la ley, o sostener otro criterio particular al caso. Una solución que considere el enfoque de derechos humanos nos llevaría a preguntarnos en primer lugar cuál derecho humano se ve afectado, y de qué manera puede y/o debería haber sido protegido. Esto permite dar una meta clara de solución al problema de ciberseguridad presentado, orientando las posibles soluciones a las que podría llegarse en vista de la protección del derecho vulnerado.

Esta clase de consideraciones caben no solo frente a incidentes de ciberseguridad, sino también al desarrollo y diseño de políticas e infraestructuras relacionadas con ciberseguridad. Esto permite orientar de manera clara los objetivos y medios que se consideran en esta materia en conformidad a los derechos humanos, valiéndose no solo de lo establecido en el derecho nacional, sino en el derecho internacional. El enfoque de derechos humanos requiere, en definitiva, un giro en la manera en que las intervenciones en las diferentes materias son conceptualizadas e implementadas.

La relación entre derechos humanos y ciberseguridad es una de las cuestiones de mayor relevancia y complejidad que se avecina para Chile con una nueva ley de protección de datos en camino, y con las medidas de la PNCS en desarrollo. Es el momento de comenzar de buena manera las nuevas políticas y leyes en esta materia.