Sin embargo, a lo largo de las épocas, encontrar el balance entre la protección a la libertad de expresión y la demarcación de los límites del discurso que no se encuentra protegido por los derechos humanos ha sido delicado y riesgoso.

Recientemente, Alemania promulgó un decreto según el cual las compañías que administran redes sociales podrían enfrentar multas de hasta 50 millones de dólares si fallan en remover de sus plataformas los contenidos considerados como discurso de odio, y el Parlamento Europeo aprobó un plan que, de convertirse en ley, obligaría a las empresas a tomar medidas con respecto a este tipo de contenidos.

Esta tendencia no se limita únicamente a Europa: en Latinoamérica, el gobierno venezolano discute una ley que sancionaría a quienes publiquen contenidos catalogados como discurso de odio hasta con quince años de prisión, y permitiría al Estado bloquear las páginas web que considere incursas en este tipo de ilícito. En Ecuador, el ex-presidente Rafael Correa presentó a principios de este año un proyecto, y hace apenas unos días, el gobierno chileno presentó un proyecto de ley contra la incitación al odio; ambos textos contemplan sanciones de tipo penal.

La libertad de expresión tiene como norte la creación de condiciones para la existencia de una sociedad democrática y plural, y en este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que el concepto de orden público requiere garantías a la circulación de la mayor cantidad posible de noticias, opiniones e ideas. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana contemplan la necesidad de restricciones y establecen como límite, el primero, la apología al odio nacional, racial o religioso, y la segunda, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o  la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Sin embargo, en las Américas no existe un instrumento regional vinculante que regule de manera específica la prohibición de la discriminación por razones de origen nacional, racial o religioso. En este sentido, los parámetros con los que contamos para delimitar lo que puede considerarse discurso de odio surgen en referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana y de otros órganos con mayor desarrollo en el tema, como la Corte Europea o la Organización de Naciones Unidas.

Así, la Declaración Conjunta del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Libertad de Opinión y Expresión, y el Representante sobre la Libertad de los Medios de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), se señaló que las expresiones que incitan al “racismo, la discriminación, la xenofobia y la intolerancia” son dañinas, y que si bien es necesario establecer medidas que rijan estas expresiones, dichas medidas pueden interferir con la libertad de expresión y por ende deben someterse a un conjunto de estándares mínimos de legalidad, legitimidad y necesidad. En este sentido, la Declaración Conjunta estableció que la normativa que regule el discurso de odio debe cumplir los siguientes parámetros mínimos:

• Nadie debe ser penado por decir la verdad;
• Nadie  debe  ser  penado  por  divulgar  expresiones  de  odio  a  menos  que se  demuestre  que  las   divulga con la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia;

• Debe  respetarse  el  derecho  de  los  periodistas  a  decidir  sobre  la  mejor  forma  de  transmitir  información  y  comunicar  ideas  al  público,  en  particular  cuando  informan  sobre  racismo  e  intolerancia

• Nadie debe ser sometido a censura previa, y
• Toda imposición de sanciones por la justicia debe estar en estricta conformidad con el principio de la proporcionalidad

Asimismo, la Corte Europea, en interpretación del artículo 10 de la Convención Europea, ha señalado que una restricción a la libertad de expresión, para estar justificada, debe ser “necesaria en una sociedad democrática” y perseguir “un objetivo legítimo”. Siguiendo este criterio, la Corte ha sostenido, por ejemplo, el derecho de un abogado turco al publicar panfletos que  exhortaban  a  los  “patriotas  demócratas  kurdos  y  turcos  a  que asumieran  sus  responsabilidades”, expresiones por las cuales el Tribunal de Seguridad Nacional turco lo condenó por incitación al odio. A pesar de que la interferencia estaba preestablecida en la ley, la Corte consideró que la condición de necesidad en una sociedad democrática no amparaba solo a las ideas que resultaran inofensivas, sino también a aquéllas que ofenden, perturban o distorsionan, por cuanto estas ideas son especialmente necesarias en una sociedad democrática.

Así, por ejemplo, la Corte Interamericana ha señalado que hay ciertos tipos de discurso que, lejos de estar exceptuados de protección, se encuentran especialmente protegidos por el amparo de la libertad de expresión, entre los cuales se encuentra el discurso político y sobre asuntos de interés público, el discurso sobre funcionarios públicos o candidatos a cargos públicos, y los discursos que configuran elementos centrales de la identidad y la dignidad personales. Esto trae como consecuencia, por ejemplo, que de acuerdo con los parámetros interamericanos, nunca debe protegerse la reputación de un funcionario público a través de sanciones penales, sino solo civiles, y en general las leyes denominadas “de desacato” son consideradas atentatorias a la libertad de expresión.

Cabe, pues, indicar que resulta peligroso el desarrollo de leyes que vinculen de manera inextricable una plataforma o conjunto de plataformas con la expresión de discurso de odio. Tal parece que se ha vuelto popular sostener la opinión de que las redes sociales son “espacios para el odio”, cuando éstas no son más que canales para la comunicación de ideas, como en tiempos anteriores lo han sido el teléfono, la prensa y el telégrafo. Las posibilidades de masificación del acceso a canales para la expresión del discurso no tienen ningún peso o influencia que afecte los parámetros para la protección de la libertad de expresión; los estándares siguen siendo los mismos independientemente del canal utilizado para la transmisión o difusión del discurso.

Por otra parte, responsabilizar a los intermediarios respecto a la remoción o -más grave aún- censura previa del contenido considerado como discurso de odio constituye un riesgo inadmisible por diversas razones, la primera de las cuales es que los intermediarios no pueden ser forzados a evaluar sustantivamente la legalidad del contenido de terceros, dado que esta responsabilidad corresponde única y exclusivamente a una autoridad de carácter judicial. Al convertir al intermediario en mediador del contenido, cada plataforma tiene sus propios estándares para lo que considera permisible, lo que en la práctica constituye tercerizar la administración de justicia a empresas que poseen y obedecen a sus propios intereses.

Por último, es importante entender que las posibles soluciones que un Estado puede plantear al problema del discurso de odio no son necesariamente -o no solo- de carácter punitivo. El odio como fenómeno social no es algo que sucede en el vacío, sino en el contexto de una sociedad y una historia con ciertas características, y en consecuencia, no es razonable pretender que la simple promulgación de una serie de prohibiciones corregirá la existencia del fenómeno, ni que censurarlo evitará otra clase de consecuencias. Así, la educación en derechos humanos y la educación para el respeto de la diversidad, la existencia de procesos y espacios para la justicia y la reconciliación, junto a la creación de sistemas que permitan la supervisión y la respuesta necesaria a las minorías vulnerables, son medidas indispensables que frecuentemente son olvidadas en el abordaje de este complejo problema.